Sentencia SOCIAL Nº 1602/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170010427
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1222/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 877/2017
Recurrente: Onesimo
Representante: ANTONIO JURADO PEREZ
Recurrido: Amparo , Plácido , GIBRALFARO GAS, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y BUTANO
GALLARDO SL
Representante:RAFAEL MIGUEL CORCOLES VALVERDELETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia número 1602/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 19 de marzo de
2018, en el que han intervenido como parte recurrente DON Onesimo , representado y dirigido técnicamente
por el graduado social don Antonio Jurado Pérez; y como parte recurrida, GIBRALFARO GAS, S.L., por el
letrado don Rafael Córcoles Valverde.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de agosto de 2017, don Onesimo presentó demanda contra Gibralfaro Gas, S.L., en la que suplicaba que se declarase nulo o, subsidiariamente, improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido número 877/2017, se admitió a trámite por decreto de 18 de septiembre de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el15 de marzo de 2018.



TERCERO.- El 19 de marzo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que debemos desestimar la demanda interpuesta por D. Onesimo contra 'GIBRALFARO GAS S.L.', Plácido , Amparo Y 'BUTANO GALLARDO S.L.' y declarar el despido procedente.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1°.- El actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 5.6.07., con la categoría profesional de conductor-repartidor, salario de 1.504,35 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2°.- Mediante carta de 30.6.17. el actor fue despedido con la misma fecha de efectos. La carta consta unida a los autos y su contenido lo damos por reproducido.

3°.- El día 10.5.17., el actor, cuando estaba realizando sus servicios distribuyendo bombonas de butano de uso doméstico por la ruta asignada, conduciendo el camión matrícula .... LHR , sobre las 14:13 horas, entró en el Café-Bar Los Arcos, y consumió una tapa y 3 copas de vino blanco.

4°.- El Reglamento de Régimen Interno de la empresa le fue entregado al actor.

5°.- El actor desde el 5.6.07. ha prestado servicios para los distintos demandados. La vida laboral consta unida a los autos y la damos por reproducida.

6°.- Según informe pericial del tacógrafo, el día 10.5.17. el actor descansó de 14:10 a 14:16 y de 14:35 a 14:51.

7°.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.



QUINTO.- El 23 de marzo de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar seguidamente el correspondiente escrito de interposición en el reiteraba únicamente la petición subsidiaria de la demanda, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SÉXTO.- El 6 de junio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y declaró procedente el despido disciplinario, decisión contra la que el trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se calificase el mismo improcedente, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva versión al hecho probado 3º, identificando en apoyo de tal modificación el informe del investigador privado (384, 385 y 386), defendiendo su relevancia para el recurso, conforme a la propuesta de redacción alternativa que formulaba, en la que se mantenía el texto del apartado, eliminando únicamente la expresión de vino blanco.

La parte recurrida se opone a la modificación propuesta alegando esencialmente que se basaba en una prueba que no era hábil para ello.



TERCERO.- El artículo 193 de la LRJS, bajo el epígrafe Objeto del recurso de suplicación, establece en su apartado b) que el mismo tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Entre las pruebas que habilitan para la modificación del relato de hechos probados no se encuentra el informe de detective, al tratarse de una prueba mixta o compleja, compuesta por el informe correspondiente, generalmente documentado con reportaje fotográfico, y la testifical del propio detective que, ratificando su contenido, es sometido al principio de contradicción en el plenario. Así se ha expresado esta Sala, en la sentencia de 14 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9795/2017], confirmada esta inhabilidad en la de 16 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4348/2018].



CUARTO.- Basada la supresión del pasaje final del hecho en cuestión en una prueba de esta naturaleza, el motivo ha de ser necesariamente rechazado y, con ello, confirmada la versión judicial.



QUINTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 5.a), y 54.1. y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], en relación con los artículos 11.2.i), 11.3.h) y 13.2.i) del reglamento de régimen interior de la empresa.

Argumenta que la empresa le reprocha el 'incumplimiento de la política de cumplimiento penal exigida por el artículo 31 bis del Código Penal a los efectos de la eventual responsabilidad de la empresa', lo que en ningún momento se ha producido por haber tomado un refrigerio durante su jornada laboral que duró más de doce horas, y que acabó sin incidencia alguna. Sostiene que tampoco figura en el plan de prevención penal elaborado en la empresa referencia al respecto, plan que, en cualquier caso, no le fue comunicado. Así mismo, sostiene que el citado reglamento no es de aplicación al no haber sido negociado con la representación sindical, por lo que había de acudirse al Convenio colectivo de trabajo, de ámbito provincial, para las empresas constituidas como agencias distribuidoras de envasados licuados del petróleo, de Málaga, que en su disposición final se remite al ET y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, lo que supone una remisión al Acuerdo de prórroga sobre la Ordenanza Laboral para las Agencias distribuidoras de Gases Licuados del Petróleo. En todo caso, subraya que el artículo 13.2.i ) del reglamento lo que regula es una falta grave, no muy grave, lo que no autorizaría al despido. Por último, mantiene que el consumo de alcohol no está prohibido, ni es un delito, siempre que no se sobrepasen los límites legalmente establecidos, lo que no había ocurrido, como tampoco que llegase a realizársele prueba alguna al respecto.

Y en un segundo motivo de la misma índole, denuncia la infracción de aquellos preceptos estatutarios en relación con la denominada 'teoría gradualista', argumentando que en la imposición de la sanción no podía analizarse el hecho aislado, sino que había que tener presentes circunstancias tales la naturaleza indefinida de la relación, la categoría profesional, la inexistencia de perjuicio alguno para la empresa...

La parte recurrida se opone a los motivos formulados sosteniendo esencialmente que el despido no iba referido a la embriaguez del trabajador o al consumo de tres bebidas, sino a la deslealtad que supuso que, encargado del transporte de mercancías peligrosas, consumiese aquellas copas durante su jornada. Ello constituía una infracción flagrante de los deberes legales al haber consumido alcohol teniendo conocimiento de los límites establecidos en el Reglamento General de Circulación, así como los deberes éticos y laborales derivados del deber de diligencia. Así mismo argumenta que tanto el reglamento interno como el plan de prevención penal implementados por la empresa y utilizados en la carta de despido, venían a 'dotar de refuerzo a la decisión de despedir' al amparo del artículo 54.2.d) del ET, haciendo 'más contundente' la decisión empresarial. Por otro lado, afirma que la conducta del trabajador, por aplicación del artículo 31 bis del CP, podía repercutir en la empresa. Por último, alega que la cuestión de la inaplicabilidad del reglamento de régimen interior fue algo que no fue planteado en la instancia, por lo que no podía examinarse en el recurso.



SEXTO.- El artículo 5 d) del ET establece, entre los deberes básicos del trabajador, el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y de la diligencia.

El artículo 54.2.d) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Así mismo, a los efectos del recurso, interesa dejar constancia en este momento, del Reglamento interno citado (obrante a los folios 398 a 411), los extremos siguientes: Artículo 1.- Objeto del reglamento: El presente Reglamento es el conjunto de normas internas que regulan las ( sic) actuación general de todo el personal que presta servicios en la empresa GIBRALFARO GAS S.L (en adelante, Empresa o Compañía).

El presente reglamento tiene por finalidad definir los principios y el marco de actuación de los trabajadores así como regular las relaciones entre la Empresa y el personal.

Esa norma se ajusta a lo prevenido en la legislación española en vigor, y en especial al Estatuto de los Trabajadores y al Real Decreto 97/2014, de 14 de febrero, que regula las operaciones de transporte de mercancías peligrosas por carretera en territorio español sin perjuicio de lo regulado por otras normas generales de carácter autonómico, estatal y europeo.

[...] El Título I de dicha norma, bajo el epígrafe Del régimen disciplinario, establece en su artículo 8.2 que: Los trabajadores podrán ser sancionados por la Dirección de la empresa en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones establecidas en el presente reglamento.

[...] El Título IV de dicha norma, bajo el epígrafe De los conductores/repartidores, establece en su artículo 13.2, relativo a las Faltas graves, y en el apartado 1): Incumplir cualquier tipo de recomendación realizada por el Comité de Riesgos Penales tendentes a eliminar, o en su caso, reducir comportamientos que pudieran ser susceptibles de responsabilidad penal de la empresa así como interpretar o aclarar las dudas existentes sobre aquellos comportamientos que pudieran generar algún tipo de responsabilidad pernal de la empresa.

Y artículo 13.3, relativo a las Faltas muy graves, y en el apartado d): Ser sancionado por la autoridad competente por superar la tasa de alcohol en sangre legalmente establecida o el consumo de sustancias estupefacientes durante la jornada laboral.

Y en el apartado f): Incumplir, reiteradamente cualquier tipo de recomendación realizada por el Comité de Riesgos Penales tendentes a eliminar, o en su caso, reducir comportamientos que pudieran ser susceptibles de responsabilidad penal de la empresa así como interpretar o aclarar las dudas existentes sobre aquellos comportamientos que pudieran generar algún tipo de responsabilidad pernal de la empresa.

El precepto precisa el alcance de la expresión reiteradamente en nota a pie de página, afirmando que: Se considera la existencia de reiteración, si al menos existen dos incumplimientos por parte del trabajador de cualquier recomendación emitida por el Comité de Riesgos Penales.

SÉPTIMO.- Del relato de hechos probados de la sentencia, interesa destacar a los efectos del recurso los extremos siguientes: 1) Gibralfaro Gas, S.L., se dedicada a la comercialización y distribución de bombonas de butano de uso doméstico.

2) Para dicha prestó servicios don Onesimo como conductor-repartidor, al que se le entregó el Reglamento interno anteriormente citado.

3) El 10 de mayo de 2017, cuando se hallaba distribuyendo bombonas por la ruta asignada, conduciendo el camión matrícula .... LHR , sobre las 14:13 horas, entró en el Café-Bar Los Arcos, y consumió una tapa y 3 copas de vino blanco.

4) Por tales hechos fue despedido, decisión contra la que el trabajador presentó la demanda que ha dado lugar al proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, tras justificar el relato de hechos probados que conforma, y dejar constancia de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, lleva a cabo el siguiente razonamiento: ...la actuación del demandante es constitutiva de una falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual del art.54.2. d) del ET . En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas que en sentencia de 30.6.15 señala '.. .La sanción no se refiere a la embriaguez o al consumo de bebidas alcohólicas ocasional o habitual, sino a la deslealtad que para la empresa supuso la conducta del actor, quien vino a incumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, con vulneración de las responsabilidades derivadas de su contrato con la empresa, más aún si consideramos que se trata del Transporte de mercancía peligrosas como son los combustibles. La empresa tiene derecho a esperar un comportamiento de su conductor respetuoso con las normas de seguridad impuestas por el Estado, de modo que la inobservancia de las mismas por las que fue denunciado, basta para entender conforme a derecho su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual.'. En consecuencia y por las razones expuestas procede desestimar la demanda y declarar el despido procedente.

NOVENO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis del trabajador en lo relativo a la calificación de la falta, lo que debe conducir a corregir la calificación dada al despido por la sentencia de instancia.

Para ello debe comenzarse por expresar que, ciertamente, como afirma la parte recurrida, la inaplicabilidad del Reglamento interno no fue una cuestión sometida a la consideración del juzgador de instancia, según se comprueba de la lectura de la resolución dictada, por lo que no cabría en este momento examinar si esa disposición interna entra dentro del catálogo de fuentes de la relación laboral, de acuerdo con el artículo 3 del ET. Quepa añadir, no obstante, que el planteamiento del recurrente que tiene un aspecto contradictorio, en la medida en que viene a cuestionar -con acierto- la tipificación llevada a cabo del incumplimiento reprochado, argumento que descansa en buena medida sobre aquella normativa cuestionada.

Sea como fuere, el debate sobre la eficacia vinculante del repetido reglamento resulta irrelevante desde el momento en el que la empresa ajusta el ejercicio de su facultad disciplinaria a un catálogo de faltas y sanciones contenida en tal reglamentación del que se dota (véase, si no, el artículo 1 trascrito, al folio 398), reglamentación que, en coherencia, no puede descocer ahora, y, menos aún, rebajarlo mero refuerzo argumental, como un modo de subrayar aquella contundencia en la toma de decisiones disciplinarias. En otras palabras: al margen de que el reglamento haya surgido o no de la negociación colectiva, es vinculante para la empresa.

Para el ejercicio de su poder de dirección, en la vertiente de la corrección de los incumplimientos contractuales, la empresa ha de atender a dichas disposiciones, por exigencia, no solo por respeto a sus propios actos, sino porque en materia disciplinaria, y como ha expresado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ CAT 4918/2014], rige el principio de especialidad, propio del Derecho Penal y del derecho sancionador en general, según el cual cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro especifico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, que la misma conducta esté tipificada en dos normas distintas.

Cabría admitir, en la tesis de la empresa, que el consumo de tres copas de vino durante la jornada laboral, por un trabajador que tenía encomendada la tarea de repartir, conduciendo un camión, 'mercancías altamente peligrosas', es una conducta reprochable en sentido lato. Pero cuando se trata de extinguir el contrato de trabajo por causa de incumplimientos contractuales, ha de hacerse un ejercicio de calificación jurídica precisa, que en este caso no se ha hecho, no siendo posible acudir a la categoría general de trasgresión de los deberes, cuando en aquella reglamentación de la que se viene hablando empresa únicamente figura como reprochable a los efectos del despido, el consumo sancionado por la autoridad, al haber superado la tasa de alcohol, según el artículo 13.3.d) del Reglamento interno (folio 404 vuelto).

Pero, es más, la falta que la carta de despido identifica -debe insistirse que se rechaza que solo se trate de un refuerzo argumental en aras de la contundencia- la prevista en el artículo 13.2.i) del Reglamento interno (folio 404 vuelto), va referida al incumplimiento de unas recomendaciones efectuadas por un comité, que no consta se hayan efectuado al trabajador. A lo que añadir cabría añadir que, en cualquier caso, para que justificase el despido del trabajador habrían, el incumplimiento de las recomendaciones hechas habría de ser reiterado, tal como se ocupa de precisar el artículo 13.3.f) del repetido reglamento (folio 405). Y es que aquella infracción precisada en la comunicación escrita es una falta grave, que no autoriza al despido según el artículo 21.B) y C) de dicha norma (folios 410 vuelto).

Por último, aun cuando se haya orillado el debate sobre cuál ha de ser el régimen disciplinario aplicable, si debe tenerse presente que el Acuerdo marco de agencias distribuidoras de gases licuados del petróleo (GLP) (Agencias distribuidoras de Butano), que es el acuerdo de prórroga sobre la Ordenanza Laboral para las Agencias distribuidorasde Gases Licuados del Petróleo, al que parece remitirse la disposición final del convenio provincial, no contiene, entre las faltas muy graves incumplimiento alguno que permita el encaje de la consumición realizada por el trabajador más allá de aquel incumplimiento general de los deberes, que, por lo razonado, no es posible aplicar al supuesto enjuiciado.

Por todo ello, la sentencia de instancia, al calificar el despido como procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo de la LRJS, infringió los artículos citados, por lo que el motivo ha de ser acogido.

En consecuencia, el despido ha de ser calificado como improcedente, con los efectos previstos en los artículos 56.1 y 110.1 de dichos textos legales, respectivamente.

DÉCIMO.- Por todo lo anterior, el recurso del trabajador ha de estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por don Onesimo , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 19 de marzo de 2018.

II.- Se declara improcedente el despido de dicho trabajador.

III.- Se condena a Gibralfaro Gas, S.L., a que, a su opción, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de cuarenta y nueve euros con cuarenta y cinco céntimos (49,45 €) diarios, desde el 30 de junio de 2017, hasta la notificación de esta sentencia; o al abono de una indemnización de diecinueve mil cuatrocientos nueve euros con doce céntimos (19.409,12 €) IV.- Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Letrada de la Administración de Justifica de esta Sala, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella. En el caso de optarse por la indemnización, se entenderá producida la extinción del contrato en la fecha de aquel despido.

V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 122218; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 122218 También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.