Sentencia SOCIAL Nº 1602/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1440/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1440/2018
NIG PV 48.04.4-17/008166
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008166
SENTENCIA Nº: 1602/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11/9/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ÑAMING S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de abril de 2018 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado
por ÑAMING S.L. frente a David .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. David ha prestado servicios para ÑAMING SL con la categoría de Director Comercial desde el 24-2-2009, cesando el 17-4-2017.

Segundo: En el momento de iniciar la relación de trabajo, el contrato suscrito contenía las siguientes cláusulas adicionales: 1.- AMBAS PARTES ACUERDAN QUE, EN CASO DE EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL, EL TRABAJADOR NO PODRÁ PRESTAR SERVICIOS PARA EMPRESAS DE LA COMPETENCIA DURANTE 6 MESES.

2.- RETRIBUCIÓN- 30.000 EUROS/AÑO + 10.000 EUROS CLAUSULA NO COMPETENCIA + 10.000 EUROS AÑO POR OBJETIVOS CUMPLIDOS.

Tercero: Desde el inicio de la relación de intercambio, los componentes de su salario son los que siguen: Componente Suma (euros, valores 2009) Salario base 668,29 Complemento: 702,18 P. beneficios 178,57 Cta. Convenio 09 30,98 Cláusula no competencia 666,66 Objetivos cumplidos 666,66 Cta convenio ajuste 658,08 A partir de febrero de 2013 se altera la estructura salarial, quedando definida en estos términos: Componente 2013 2014 2015 2016/2017 Salario base 1500 1500 1500 1500 Antigüedad 45 45 45/120 120 Cta. Convenio Ajuste 1946,70 2387,54 2780,83 2705,83 Prorrata pagas: 698,34 257,50 257,50 257,50 Objetivos/prima/plus prod. Variable Variable Variable Variable El conjunto de los recibos de salario se da por reproducido a este ordinal.

Cuarto: ÑAMING SL resulta sucesora de GASTRO LUNCH SL, tras haberse producido un cambio de su denominación societaria en 2014. En ese mismo momento se produce una alteración en el objeto de la misma: 'La Sociedad tendrá como objeto social: la elaboración de sandwiches, bocadillos, ensaladas, fruta, y en general de todo tipo de alimentos envasados y listos para consumir, así como la posterior venta y distribución de dichos productos.

Se excluyen de este objeto todas aquellas actividades para cuyo ejercicio alguna ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.' Quinto: El trabajador ha comenzado a prestar servicios el 18-4-2017 para SANDWICH LM SL, cuyo objeto resulta ser el de 'fabricación y venta al mayor de productos precocinados'.

Sexto: La papeleta de conciliación se interpuso el 16-6-2017, resultando la misma sin avenencia (18-7-2017).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por ÑAMING SL frente a D. David en autos 811/2017, absuelvo a la parte demandada de cuanto se pedía.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la empresarial demandante que solicita, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, un total de 81.424,65 euros, atendiendo a lo que dice ser el importe percibido por la compensación de la suscripción del pacto de no competencia postcontractual, con un clausulado adicional que se reconoce. Como quiera que hubo una alteración de la estructura salarial en el 2013, la conclusión del juzgador de instancia es que, sin perjuicio del pacto suscrito, la contraprestación económica con el mantenimiento de una remuneración complementaria, que desaparece de forma sobrevenida, supone un incumplimiento empresarial que hace inexigible la satisfacción y devengo del pacto de no competencia postcontractual que peticiona en recálculo indemnizatorio la demandante.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial demandante plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador demandado.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 3 al objeto de recoger el cambio en la estructura salarial en la nómina que se produce a partir de febrero de 2013, para concluir que no existe incidencia en el importe total de la remuneración cobrada antes y después, por mucho que desaparezca el concepto o cláusula de no competencia, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto las percepciones económicas que recoge el juzgador de instancia ya otorgan un recálculo de elementos computables en la expresión de mantenimiento económico, sin perjuicio de lo cual la valoración judicial, que efectúa el juzgador de instancia, otorga trascendencia a la exclusión o desaparición sobrevenida del vocablo o concepto expresado como cláusula de no competencia, por lo que difícilmente podemos sonsacar de un cambio en la estructural salarial una percepción en la misma cantidad que lleve implícito el devengo del concepto, que ya no se pormenoriza.

Y es que las documentales en que se basa la empresarial recurrente son unos instrumentos probatorios que ya han sido objeto de análisis, y que en la proposición que efectúa, solo aportan deducciones, conjeturas o interpretaciones que están en contradicción con la problemática de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, no habiéndose demostrado que el criterio mas objetivo del mismo devenga ilógico, absurdo o erróneo.

Por lo manifestado, procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción del art. 21.2 del ET en relación al 1124 del CC , insistiendo en la premisa de existencia del pacto de no competencia postcontractual en cumplimiento estricto de duración, compensación y vigencia hasta la extinción laboral, analizaremos la interpretación de dicho pacto y su cumplimiento, partiendo de la inicial consideración global sobre la materia y la inexistencia de una revisión fáctica admitida.

Y es que en lo que se refiere a la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios, con denuncia de infracción de los arts. 1124 y ss. del CC en relación al art. 21 del ET , partiendo de las premisas ineludibles de la ausencia de revisión fáctica, ciertamente esta reclamación de daños y perjuicios derivados de un supuesto incumplimiento posterior a la extinción contractual del trabajador director comercial, en relación al compromiso clausulado del pacto de no competencia postcontractual, que se traen a colación respecto de la explicación del cambio de estructura salarial y la ausencia de devengo de un complemento específico de no competencia a partir del año 2013, exige a esta Sala hacer una manifestación inicial de que no todo incumplimiento debe generar una obligación indemnizatoria, pues se exigen inexcusablemente el resto de pautas que se refieren a la ilicitud, ilegalidad o culpabilidad, así como la existencia de una relación causal, y finalmente, un daño y perjuicio derivado.

Por ello, estemos ante una petición de indemnización de daños y perjuicios en que se acredite la violación de un derecho ordinario o sea la violación de un derecho fundamental, no existe una automática aplicación de un devengo indemnizatorio, sino que se precisa la alegación de los elementos objetivos minimamente expuestos, además de los factores propios de las exigencias y requisitos de la responsabilidad civil laboral por daños y perjuicios ( sentencia del T. Supremo 7 de marzo de 2011 recurso 2190/2010 ).

Quiere decirse con ello que el cuestionamiento de la responsabilidad en materia de indemnización de daños y perjuicios exige una culpa o negligencia, partiendo de un relato fáctico que debe ser valorada atendiendo a la constatación del posible incumplimiento y a la producción de los posibles perjuicios que confluyen con múltiples elementos concausales que derivan en enjuiciamiento de pretensiones de reparación de esos ocasionados y que dependen de la obligación cuya transgresión provoca el nacimiento del deber de reparación. Y es que con independencia de la situación puntual del incumplimiento se exige la plasmación de la negligencia o culpabilidad que deberá ser probada, pues no hay una obligación genérica cuyo incumplimiento provoque el ejercicio y la satisfacción por el mero hecho del vínculo contractual, y todo ello con independencia del resultado último en lo que es la secuencia de los perjuicios.

Distintos son los tipos de incumplimientos contractuales o postcontractuales que se enmarcan en los ámbitos de la seguridad laboral, de prevención, en las contingencias profesionales..., del resto de posibles incumplimientos cerciorados. Por ser que en la valoración judicial se pueden tener en cuenta los comportamientos subjetivos tanto del empresario como del trabajador, con elementos que provocan una modulación de la infracción y del deber de reparación.

Resulta evidente que el contraste de la doctrina jurisprudencial permite observar la existencia de incumplientos posteriores a la extinción del contrato de trabajo que se manifiestan por la infracción del pacto de no competencia postcontractual ( art. 21.2) del ET y su antecedente en el art. 74 de la LCT que para los altos directivos se recoge en el art. 8.3 del RD 1382/1985 ), cuya competencia del orden jurisdiccional social ya sancionó el T. Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 1989 AR 8256 y 22 de septiembre de 1989 AR 6469, en los que han aplicado para tal exclusivo pacto de no competencia un cúmulo de criterios judiciales, que sin ánimo de exhaustividad podemos resumir en los siguientes casos: improcedencia indemnizatoria (sentencia del T. Supremo 8 de junio de 1981 AR 2702) por no haber establecido indemnización compensatoria para el trabajador; sentencia del T. Supremo 6 de junio de 1982 AR 4020 por no acreditarse los daños; sentencia del T. Supremo 6 de marzo de 1991 AR 1835 por no existir pacto expreso; sentencia del T. Supremo 27 de noviembre de 1989 AR 8256 por no existir pacto expreso para alto directivo; sentencia del T. Supremo 10 de julio de 1991 AR 5880 por no fijar indemnización compensatoria para el trabajador; sentencia del TSJ del País Vasco 16 de julio de 2007 recurso 1655/07 nulidad por falta de compensación adecuada y proporcionada; sentencia del TSJ del País Vasco 24 de febrero de 2004 AR 1877 en el mismo sentido, y sentencia del TSJ del País Vasco 4 de septiembre de 2001 AR 962 sólo para lo formado específicamente).

También debemos precisar que la doctrina jurisprudencial ha procedido a estimar el incumplimiento con procedencia de indemnización en otras ocasiones (sentencia del T. Supremo 5 de febrero de 1990 AR 821 y 24 de julio de 1990 AR 6467; sentencia del T. Supremo 28 de junio de 1990 AR 5537; 21 de marzo de 2001 AR 4106 y sentencia del TSJ del País Vasco 3 de enero de 2004 AR 1827).

Y finalmente se ha declarado la existencia de un incumplimiento pero modificando la cuantía indemnizatoria en otras ocasiones ( sentencia del T. Supremo 2 de enero de 1991 AR 46 , 3 de febrero de 1991 AR 790 entre otras muchas).

Otros supuestos parecidos se recogen en nuestras sentencias de 13-5-14, recurso 865/14 ; 18-10-11, recurso 2322/11 ; 30-6-09, recurso 1191/09 ; 30-9-08, recurso 1747/08 , entre otros muchos.

Llegados al caso concreto de observar si existe el incumplimiento de la norma aportada y convenida, y una vez manifestado en el relato fáctico y jurídico por el juzgador de instancia la inefectividad a partir del año 2013 del clausulado convenido, por la inexistencia de la contraprestación y el mantenimiento de una remuneración específica, suponen a todas luces que esta Sala deba ciertamente insistir en las argumentaciones expuestas por el juzgador de instancia con respecto a la cláusula contractual que supone el incumplimiento o el cese de las condiciones por parte de la empresarial, en el sentido de la satisfacción de la contraprestación económica o compensación, que en modo alguno puede entenderse implícita a partir de febrero de 2013, al desaparecer la razón o causa expresiva de su devengo conceptuado y nominalizado.

Por ello, y a falta de una relación de causalidad en la contraprestación económica para el mantenimiento del pacto de no competencia, este debe entenderse que no sobrevive ni es exigible, puesto que, al haber modificado la estructura salarial, ha dejado sin efecto cualquier base justificadora permitiendo una modificación de las obligaciones recíprocas.

Difícilmente esta Sala puede aceptar que las retribuciones en identidad de montante y cantidad mantienen el devengo retributivo especializado de compensación del pacto de no competencia postcontractual y/o retribución de percepciones de tal talante, cuando literalmente no se expresa dicha contraprestación específica, detallada y exigible, que difícilmente puede entenderse amalgamada en el resto de cantidades alzadas, por mucho que se equiparen o se acerquen a las percibidas con anterioridad.

Tampoco esta Sala puede preguntarse el sentido de la renuncia empresarial, en una especie de pérdida sobrevenida de su exigencia, cuando el clausulado, duración y finalidad inicial podrían haberse mantenido con el devengo retributivo constante.

En conclusión, no mantenida la compensación económica adecuada, decae el pacto de no competencia postcontractual y deviene innecesaria su exigibilidad en fórmula de indemnización de daños y perjuicios que propone la empresarial recurrente.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la empresarial recurrente.



CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por ÑAMING S.L. contra la sentencia dictada en fecha 12-4-18 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en autos nº 811/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a David , confirmando la resolución recurrida.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrada impugnante en cuantía de 500 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1440-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1440-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.