Sentencia SOCIAL Nº 1603/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1241/2017 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160002662
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1241/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 176/2016
Recurrente: Florian
Representante: MARIA DEL MAR ENCISO GARCIA-OLIVEROS
Recurrido: NORDIC INCUBATOR APS, NORDIC INNOVATORS SPAIN S.L. y MINISTERIO FISCAL
Representante:ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Sentencia Nº 1603/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a cuatro de octubre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Florian contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Florian sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado NORDIC INCUBATOR APS, NORDIC INNOVATORS SPAIN S.L. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de Abril de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO .- El 21 de agosto de 2014 se constituyó la Sociedad de Responsabilidad Limitada 'NORDIC INNOVATORS SPAIN, S.L., siendo la Entidad Fundadora NORDIC INCUBATORS APS (representada por D.

Victorino y D. Amadeo ), en la que se nombró como ADMINISTRADOR ÚNICO -cargo gratuito- por tiempo indefinido a D. Florian , DNI Nº NUM000 , quien aceptó el cargo. Según los Estatutos de la sociedad, la misma tiene por objeto la consultoría de innovación (CNAE 7022), y su domicilio social en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , puerta NUM002 , NUM003 - NUM004 de Málaga, que constituye el domicilio particular del Sr.

Florian (Escritura Pública de la Notaria D. ª Silvia Tejuca García - documento Nº 16 del ramo del actor y Nº 1 del ramo de la demandada, por reproducida en su integridad-). La sociedad danesa NORDIC INCUBATORS APS aparece en la estipulación Primera de la dicha escritura como titular de NORDIC INNOVATORS SPAIN SL Se dan por reproducidos los Docs. Nº 2 y 3 del ramo de NORDIC (Inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil de Málaga y comunicación de la Delegación de Málaga de la Agencia Tributaria de 15 de diciembre de 2014 relativa a la Tarjeta de Identificación Fiscal, con NIF Definitivo -en fecha 28-10-2014- B93349280).



SEGUNDO .- En fecha 17 de noviembre de 2014, D. Victorino y D. Amadeo , en nombre y representación de Nordic Innovators Spain SL, contrataron a D. Florian como Director de la dicha mercantil (doc. Nº 4 del ramo del actor, por reproducido en su integridad), pactándose una duración indefinida y estableciéndose que, ' en caso de que cese la relación contractual por parte de la empresa, el empleado recibirá un preaviso de 3 meses más un mes de compensación. A partir del noveno mes del contrato, la compensación aumenta a dos meses y a partir del mes veintiuno será de tres meses'. En el párrafo segundo de la cláusula sexta del contrato se acordó que ' Tras la terminación de su relación de trabajo, cualquiera que sea el motivo, el empleado devolverá todos los materiales pertenecientes a la Compañía o cualquier empresa/ padre subsidiaria. (...) El empleado tendrá derecho a ejercer un derecho de retención sobre el material para cualquier reclamo que pueda tener en contra de la Compañía' .

El actor se encuentra dado de alta en Seguridad Social el 17/11/2014.



TERCERO .- Mediante escrito fechado a 12 de enero de 2016, Nordic Innovators Spain SLU notificó al actor su despido disciplinario con efectos del mismo día. Dicha carta recoge el siguiente contenido: '(...) Le dirigimos la presente con el fin de transmitirle que la Dirección de esta Empresa, en el uso y ejercicio de su potestad sancionadora. por los incumplimientos laborales en que incurran sus trabajadores, todo ello de conformidad con el régimen disciplinario establecido, tanto en el articulo 58 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de Marzo, normativa de aplicación de conformidad con lo establecido en la. Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 2/2015, de 23 de Octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores actualmente vigente, como en el articulo 24 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercados y de la Opinión Pública (Código de Convenio Nº 9901355), publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) nº 82 de fecha 4 de Abril de 2009, ha decidido su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectividad del día hoy, 12 DE ENERO DE 2016, por la comisión por su parte de unas FALTAS reiteradas en el tiempo que han sido calificadas como MUY GRAVES, en los términos que seguidamente se detallarán.

Tras las sospechas que la Dirección de la Empresa tenía de que, desde hace unos meses, y sobre todo desde el último trimestre del pasado año 2015, Vd. estuviera realizando, valiéndose de su cargo de Administrador Único de la Empresa con claro y manifiesto abuso de confianza en las gestiones que constituían su mandato, actuaciones que excedían sus atribuciones, consistentes en la realización de actos desleales para con la misma, se ha podido constatar, y de ello hay múltiples testigos que pudieran dar razón de lo expuesto, que han consistido dichos actos en intentado convencer a los trabajadores para. que abandonasen la Empresa y constituyeran, conjuntamente con. Vd., una. tercera Entidad, bien fuera de carácter mercantil, bien fuera de carácter civil, como una cooperativa, a fin de competir en el mismo sector de actividad que esta Compañía mediante la atracción tanto de los clientes como de los proveedores. En concreto la empresa ha tenido conocimiento reciente, de estos hechos por un correo electrónico enviado por un empleado de la empresa a quién usted ofertó concurrir con la actividad de NORDIC INNOVATORS.

Además ha hecho disposición de medios económicos de la Empresa para usos distintos a su fin social/ mercantil, es decir, para fines suyos particulares y privados que se han concretado hasta la fecha, y sin pe/ juicio de la investigación que se iniciará por medio de una Auditoría de las Cuentas de la Empresa, en la adquisición de bienes que no han sido afectos a la actividad de esta Empresa. En especial la adquisición de una mesa a la empresa MUEBLES JULIO LLURESMA SL por importe de 1927, 80 € y que no se encuentra en poder de la empresa. Adquirió 12 mesas 12 sillas de IKEA pero una de silla y una mesa la ha destinado a su domicilio y cuyo importe es de 459 €. Además diversos consumos de bares y restaurantes cargados a la tarjeta de la empresa, como por ejemplo en la terraza Alcazabilla el 26 de agosto de 2015 y cena en El Refectorium el mismo día y por importe uno de 40€ y otro de 76, 70€, Además ha vulnerado la cláusula de su contrato de trabajo en el que se comprometía a no efectuar o iniciar cualquier otro trabajo, durante su relación mercantil, al haber trabajado para la Universidad de Málaga.

Los hechos y circunstancias relatados en los párrafos precedentes, puestos de manifiesto a la Dirección de esta Empresa tanto por clientes y proveedores como por algunos trabajadores de la misma a a lo largo del último trimestre del pasado año 2015, suponen la comisión de al menos tres faltas muy graves que se pueden incardinar, sin lugar a dudas, en las infracciones Muy Graves establecidas en el Apartado C, Epígrafe de 'Son faltas muy graves'. Punto 1, del articulo 24 del vigente Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercados y de la Opinión Pública (Código de Convenio nº 9901355), que prescribe, y se cita textualmente, que: 'C) Son faltas muy graves: El fraude, la deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas...EI hurto y el robo tanto a los demás trabajadores como a la empresa...dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa...'; infracciones muy graves que llevan aparejada, de conformidad con lo señalado en el Apartado 2, Punto c), de dicho articulo 24 ya mentado, que versa sobre las sanciones que llevan aparejadas dichas Faltas muy graves, una sanción consistente en su DESPIDO DISCIPLINARIO, al prescribirse, y se cita también textualmente, que: '2. Las sanciones que las empresas podrán aplicar, según la gravedad y circunstancias de las faltas cometidas, serán las siguientes: Faltas muy graves: ...Despido'.

(...)'.



CUARTO .- Se da por reproducidos en su integridad el bloque documental Nº 8 de la demandada: Acta de Junta General Extraordinaria de Nordic Innovators Spain SL de 11 de enero de 2016 en la que, entre otros puntos, se acuerda cesar a D. Florian como Administrador Único de la dicha mercantil, y Escritura Pública de 14 de enero del mismo año donde se recoge el citado cese con efectos de 12/01/16, el cambio de domicilio social (que pasa a quedar constituido en Alameda Principal, Nº 11, 6º, oficina 1, de Málaga), el nombramiento de nuevo Administrador Único y la solicitud de inscripción en el Registro de la Propiedad.



QUINTO .- A la fecha del cese de la relación laboral, el actor percibía un salario de 4.447, 50 euros mensuales con inclusión de pagas extraordinarias (hecho no controvertido): 4.000 euros brutos mensuales por 12 pagas; 447 euros mensuales por salario en especie (pack de internet, renting de vehículo de empresa, y seguro de salud).



SEXTO .- El actor aperturó las cuentas corrientes de la empresa, disponiendo de tarjeta de crédito de empresa, así como de los datos y contraseñas de las mismas (Docs. Nº 18 y 19 del ramo de NORDIC).

Los contratos de los trabajadores para la empresa se realizaron por el actor, según se acredita por los documentos Nº 20 y 21 del ramo de NORDIC. El despido de una de las trabajadoras (de quien solo se acredita su nombre, ' Carla ') fue acordado por el Sr. Florian (la testigo D. ª Marisol , propuesta por el propio actor, declara que '... Florian no quería a Carla en la empresa...'; en interrogatorio, el Sr. Victorino niega haber tomado la decisión de despedir a dicha trabajadora).

El actor era, también, el único encargado de comprar el material preciso para el inicio y posterior desarrollo de la actividad empresarial.

Por otro lado, no existe prueba alguna que acredite que el actor realizara las tareas propias que constituían el objeto de la empresa, esto es, proyectos para la consecución de subvenciones de la UE (I+D para pequeñas y medianas empresas), al no aportarse documento alguno al efecto, ni testifical que lo apoye (de hecho, el testigo D. Aureliano , de Nordic Incubators APS, encargado de la supervisión de los trabajos que se hacen en España -se autodefine como un 'seguro de calidad'-, afirma contundentemente que el Sr.

Florian jamás ha presentado ningún expediente ni proyecto).

De acuerdo con las testificales practicadas en la vista, el actor se encargaba de 'la dirección del equipo, la gestión de las tareas y el buen funcionamiento de la plantilla', y era 'el gerente, el Jefe', y 'no realizaba el mismo trabajo que los demás' (D. Gonzalo , D. ª Estefanía .

El actor mantenía trato directo y frecuente con los administradores de la sociedad matriz en Dinamarca, Nordic Incubators APS, acudía a las reuniones anuales de socios, y firmaba las cuentas anuales de NORDIC SPAIN SLU. Remitía al Sr. Victorino Informe mensual de gastos -traducido-. Nordic Incubators transfirió dinero a España para constituir esta sociedad, reintegrando al actor desembolsos que éste realizo inicialmente, previa justificación de los mismos (interrogatorio Sr. Victorino ). Algunos de los expedientes iniciados en España por Nordic Spain se remitían a la sociedad matriz para su conclusión.

SÉPTIMO .- El actor, durante el último trimestre de 2015 -empezó las negociaciones en septiembre del dicho año-, mantuvo conversaciones con los trabajadores de la empresa, manifestándoles que la misma 'iba a cerrar' y que pretendía constituir, él mismo, una nueva sociedad dedicada a idéntica actividad que Nordic, a cuyos efectos trató de convencer a los dichos trabajadores de Nordic de que se unieran a tal proyecto, mediante la aportación por cada uno de ellos de 10.000 euros (testifical de Gonzalo , de Estefanía y de Dª Marisol ; documento Nº 14 del ramo de Nordic). De dichos hechos tuvo conocimiento la empresa el 13 de diciembre de 2015, a través de comunicación de Gonzalo .

OCTAVO .- El actor mantiene en su vivienda una mesa y una silla adquiridas respectivamente por la empresa en Muebles Julio Lleresma e Ikea por valor de 1.927, 80 euros la mesa y 459 euros la silla (documentos Nº 10, 11 y 15 del ramo de Nordic; testifical de Gonzalo e Estefanía ; testifical de Marisol , que afirma que 'la mesa se la tenían que compensar los daneses...' ).

NOVENO .- El actor abonó con la tarjeta de empresa en fecha 26 de agosto de 2016 la suma de 113, 70 euros correspondientes a cena y copas a las que invitó a D. ª Constanza , auxiliar administrativa de la empresa ASC Consultores, que había prestado servicios de asesoría para Nordic Spain SLU.

DÉCIMO .- En fecha 12/05/2015, el actor recibió en una cuenta corriente diferente de la de la empresa la suma de 150 euros (IVA incluido) del Vicerrectorado de Investigación y Doctorado de la Universidad de Málaga por el concepto de 'Conferencia impartida a los alumnos del Máster en Análisis Económico y Empresarial en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, titulada 'Finished my PhD. What next?', impartida el 7 de mayo de 2015.

UNDÉCIMO .- Agotada la vía administrativa previa (folio 7).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado en la instancia la demanda por despido formulada por D. Florian frente a las entidades NORDIC INNOVATORS SPAIN S.L. y NORDIC INCUBATORS A.P.S., catalogando la relación contractual concurrente entre las partes como mercantil y declarando consecuencia de ello la incompetencia del presente Orden Social para entender de la reclamación formulada, al corresponder la misma a la Jurisdicción Civil.

Y frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandante recurso de suplicación en el que postula que, tras declararse la competencia del orden social para conocer de la reclamación de autos, sea anulada la sentencia y remitida al Juzgado de Instancia para que resuelva sobre el fondo de lo planteado, o subsidiariamente sea revocada por la presente Sala y declarada la improcedencia del despido impugnado, con las consecuencias de ello derivadas que indica.



SEGUNDO.- Y al efecto por parte del demandante y ahora recurrente se solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y así la modificación del contenido de los hechos probados 1º, 2º, 4º, 6º, 7º, 8º y 10º.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas)... [pues] ...esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Pues bien, aplicando la doctrina indicada al caso de autos, entiende la Sala que la revisión fáctica instada habrá de ser rechazada en su integridad, y ello por los condicionantes que en adelante se expondrán: 1.- En cuanto a la modificación del hecho probado segundo, por cuando no solo el mismo se remite en bloque a los documentos registrales de la entidad demandada, sino además cuando los datos que se tratan de adicionar por el actor carecen por completo de relevancia autónoma alguna a los efectos resolutivos del presente procedimiento.

2.- semejantes condicionantes son extrapolables para rechazar la modificación interesada del contenido del hecho segundo, cuando los datos relativos a la contratación del actor figuran en el contrato al efecto aportado al que el hecho en cuestión se remite, y a cuyo contenido habrá de estarse. Por lo demás, y en cuanto a su antigüedad y demás parámetros laborales, los mismos carecen por completo de refrendo directo de los documentos invocados por el recurrente, que trata además de apoyar su certeza en lo que no es sino la situación particular de otra persona contratada por la demandada, no desprendiéndose por ello sino de una interpretación parcial y subjetiva de su contenido.

3.- de igual modo, la inclusión en el hecho probado cuarto de un nuevo párrafo ha de ser rechazada cuando el texto propuesto no solo carece de relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial aquí impugnado, sino más allá y además cuando aquél se remite en bloque al bloque documental nº 8 aportado por la demandada.

4.- por lo que atañe a la modificación del contenido de los hechos sexto, séptimo y octavo, pocos condicionantes son precisos para rechazar la misma, cuando el contenido de dichos hechos combatidos es fijado en la sentencia ateniéndose de manera preferente al contenido de pruebas testificales practicadas, cuya valoración y eficacia probatoria resulta inatacable por la presente vía de recurso. Junto a ello, la certeza de la redacción alternativa propuesta no se basa sino en una interpretación sesgada y subjetiva de parte de la prueba de autos, que claramente se ve contradicha por otros elementos probatorios de evidente entidad.

5.- y finalmente, tampoco podrá ser acogida la revisión fáctica interesada del contenido de los hechos noveno y décimo, cuando los datos que se tratan de adicionar carecen por completo de relevancia alguna a los efectos resolutivos del presente procedimiento, máxime en los asépticos y ambiguos términos en que aparecen expuestos y formulados.



TERCERO.- Y tras lo anterior, el demandante articula al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, a través del cual denuncia incurrir la sentencia impugnada la infracción del artículo 1 -apartados 1 º y 3º.c)- del Estatuto de los Trabajadores ; de los artículos 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Social; y de los artículos 1 y 3 del RD 1382/1985 regulador de la relación laboral especial de alta dirección.

A través del indicado motivo por parte del actor se discute acerca de la competencia de la presente Jurisdicción para entender de la reclamación de autos, invocando en sustento de sus tesis el haber mantenido el demandante con las demandadas una relación laboral común u ordinaria, en ningún caso de alta dirección como indica la sentencia recurrida. Ello no obstante, en desarrollo y articulación de este motivo el recurrente incurre en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión' - sentencias del Tribunal Supremo de 03.02.2016 y 08.03.2016 -, toda vez que en sustento y desarrollo de este motivo parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los previamente declarados como probados en la sentencia recurrida. Y hemos necesariamente de entender que ello es así cuando de los inalterados hechos probados de la sentencia las conclusiones que cabe directamente extraer de los autos son diametralmente opuestas a las citadas por el demandante, cuando los mismos explícitamente indican: 1.- por un lado, que desde el mismo momento de constitución de la sociedad NORDIC INNOVATORS SPAIN S.L.

el demandante fue designado y ocupó el cargo de administrador único de la misma; 2.- de dicha posición la compaginó desde noviembre de 2014 con las propias del cargo de director general de dicha mercantil; 3.- y que las funciones desplegadas en tal condición no eran en modo alguno equiparables ni asimilables -ni aún parcial o sesgadamente- a las propias de un trabajador ordinario de la entidad, al desempeñar en exclusiva las inherentes a la máxime representación y gestión de los cometidos de la entidad -hecho probado sexto-.

Consecuentemente, entiende la Sala que del caudal probatorio de autos resultan suficientes indicios de los que inferir que las funciones propias del cargo de director general de la entidad demandada NORDIC INNOVATORS SPAIN S.L. que eran ejercidas por el demandante no conformaban la controvertida relación laboral ordinaria, sino en su caso y por completo una relación laboral especial de alta dirección regulada en el RD 1382/1985, conforme al cual (artículo 1.2 ) se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Ello igualmente resulta de la doctrina unificada de nuestro Tribunal Supremo, contenida, por todas, en la Sentencia de fecha 4 de junio de 1999 , en la que se dictamina que '... la doctrina de esta Sala que, en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que: a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( STS/Social 24-I-1990, 12-IX-1990 , 2-I-1991 y STS/IV 22-IV-1997 -recurso 3321/1996 -).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1» ( STS/Social 12-IX-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores - fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , «en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva» ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que «lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial» y que «para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa» (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).

Siguiendo dicha línea, la doctrina judicial viene considerando personal de alta dirección al trabajador que: 1.- ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma; 2.- y actúa con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitado por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, que respectivamente ocupe aquella titularidad.



CUARTO.- Las características de esta relación especial han sido reiteradamente interpretadas y matizadas por la doctrina jurisprudencial que ha venido resolviendo que: - el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupe el puesto del titular de la empresa (empleador en sentido funcional); - la alta dirección recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (se trata de una delegación de primer grado); - esta legitimación formal se complementa con el desempeño efectivo de tales poderes; - su ámbito de actuación se extiende a toda la empresa, entendida como una unidad total, sin perjuicio de su especialización funcional; - teniendo en cuenta las notas de autonomía y plena responsabilidad de la definición legal, la supeditación a criterios e instrucciones, sólo se acepta si éstas emanan del empleador propiamente dicho; - carece de relevancia la denominación del cargo o puesto dada por las partes pues lo realmente trascendente es el conjunto de facultades y poderes que se desarrollen en la práctica; - participa en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial.

En resumen, tal y como declara la STS de 10.01.2006 , puede decirse que en este trabajo concurren dos elementos conceptuales: uno objetivo, relativo al alcance y extensión de los poderes conferidos; y otro jerárquico, que consiste en la directa sujeción en el ejercicio de las facultades de dirección a los órganos de gobierno societario.

Aplicando tales condicionantes al caso de autos resulta palmario que el demandante reúne todos y cada uno de los condicionantes reseñados para catalogar en su caso la relación que le unía con la demandada como de alta dirección y no como común u ordinaria, y así: 1.- disponía de altos poderes de dirección, administración y gestión inherentes a la titularidad jurídica de la empresa; 2.- dichos poderes le habían sido directamente otorgados desde el momento de constitución de la entidad por los fundadores de la misma, y para su ejercicio directo y personal, por lo que gozaba de un amplísimo margen de autonomía; 3.- no existía por tanto ningún cargo ni figura intermedia entre el demandante y el supremo órgano de administración de la entidad; 4.- sin perjuicio de las indicaciones e instrucciones generales que le eran dadas por el órgano de administración de la sociedad matriz en Dinamarca -órgano directivo al que acudía anualmente el actor-, tenía el demandante plenas facultades para decidir -con amplia independencia y autonomía- todos los parámetros relativos a la estructura personal y material de la entidad; 5.- era el demandante la persona que representaba por sí mismo a la entidad demandada frente a terceros; 6.- por lo demás, en cuanto a la falta de formalidad escrita del contrato del alto directivo denunciada por el actor, ha de recordarse al mismo que la doctrina jurisprudencial es más que clara a la hora de indicar que -incluso para el caso de promoción interna- el requisito de forma es ad probationem y no ad solemnitatem ( STS 07.03.88 y14.02.90 ), de modo que en ausencia de pacto escrito se entiende que el empleado es personal de alta dirección cuando se presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro a cambio de una retribución y la prestación profesional se corresponde con la anteriormente definida.



QUINTO.- Sentado lo anterior, pocos condicionantes restan por indicar para avalar el posicionamiento mantenido por la sentencia recurrida al tiempo de declarar la falta de competencia del orden social para conocer de la reclamación de autos, máxime cuando el mismo es plenamente acorde con el contenido de la sentencia previamente dictada por esta misma Sala al tiempo de resolver un asunto sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa - sentencia de 16.06.2011, recurso 723/2011 -, y no bastante con ello, con las tesis sostenidas por la más reciente doctrina judicial de suplicación al tiempo de abordar la misma problemática - sentencias del TSJ de Madrid de 01.07.2017 , 18.11.2016 y 07.10.2016 ; sentencia del TSJ de Asturias de 17.01.2017 ; y sentencia del TSJ de Cataluña de 22.05.2017 , entre otras-.

A tal efecto, la aplicación al caso que nos ocupa de la denominada tesis dualista o permisiva del vínculo no solo ha de abordarse teniendo presente la verdadera naturaleza del vínculo laboral mantenido entre el actor y la demandada -se recuerda, de alta dirección-, sino además a la vista de lo que ha establecido de manera uniforme la doctrina jurisprudencial en la materia ( sentencias del Tribunal Supremo de 26.12.2007 y 09.12.2009 entre otras), que de manera continuada y abrumadora ha venido a resaltar la incompetencia del orden social para entender de una reclamación como la que hoy nos ocupa. En tal sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2.009 , dictada en función unificadora, vino a resaltar lo que sigue: '... en el motivo dedicado a fundamentar la infracción legal, denuncia la recurrente que la sentencia recurrida ha vulnerado los arts. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y 1.2 del RD 1328/1985 de 1 de Agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como la doctrina unificada de esta Sala sobre la naturaleza del vínculo, con cita de varias de nuestras sentencias. La sentencia recurrida ha considerado que este orden social es el competente para resolver, porque el actor, pese a su nombramiento como consejero, 'no ha dejado de desempeñar las labores propias del cargo para el que fue contratado como director general', con lo que en definitiva, viene a sostener la compatibilidad entre el cargo societario y el laboral de alta dirección, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 26-2-03 . Hay que decir, no obstante que dicha sentencia se dictó en un proceso de seguridad social y con ella se inadmitió el recurso por falta de contradicción, por lo que las consideraciones que se hicieron en ella no constituyen doctrina unificada de la Sala, como advirtió expresamente nuestra posterior sentencia de 17-7- 2003 y que sólo es posible establecer en sentencias que entran a resolver el fondo de la cuestión ...'. Y a ello seguidamente añadió: '...como recuerda la sentencia de 22-12-94 , al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la ley (...). Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3, c) del Estatuto de los Trabajadores ...', indicando finalmente que '...t eniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial.

Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 18 junio 1991 , 27-1-92 , 11 de marzo de 1.994 , 22-12-94 ), 16-6-98 , 20-11-2002 y 26-12-07 han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo [de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...'.

Junto a ello, la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 26 de diciembre de 2.007 , asimismo unificadora, resalto que '... es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección ...'.

De lo anteriormente citado resulta que la jurisprudencia en la materia descarta la laboralidad de las relaciones de servicio de los administradores societarios que ejerzan a su vez para la sociedad funciones de alta dirección, representación y gerencia o, para ser más precisos, sostiene la imposibilidad de acumular en una misma persona y respecto de la misma empresa la doble condición de administrador social (consejero delegado o administrador único) y la de alto cargo sometido a relación laboral especial. Al efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 21.01.1991 vino a dictaminar de manera muy gráfica que '... hay que tener en cuenta que al órgano de administración de la sociedad le corresponden funciones de administración en sentido estricto (internas) y de representación (externas) comprendiendo las primeras, en principio y a reserva de previsiones estatutarias de las que aquí no hay constancia, la gestión de los intereses sociales y la dirección de la actividad de la sociedad, sin que nuestra legislación recoja, con carácter general, la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión. De ahí que cuando se ejercen funciones de esta clase la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral ...'.

Y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, constando que el demandante desde el inicio de su relación con la entidad demandada ha venido simultaneando el cargo de administrador único con el desempeño de funciones de alto directivo en su condición de director general de la misma, no puede sino entenderse, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, que el vínculo concurrente entre las partes no ostenta naturaleza laboral, sino mercantil, con lo que el Orden Social de la Jurisdicción carece de competencia para entender de la reclamación de autos, al corresponder la misma al Orden Civil.

Habiéndolo entendido así la sentencia recurrida es por lo que la censura jurídica invocada por el recurrente no podrá ser acogida, con lo que, con desestimación del motivo de recurso esgrimido, procede confirmar en su integridad la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de formulado por D. Florian contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga en fecha 18.04.2012 , en sus autos número 176/2016 seguidos a instancias del indicado recurrente contra las entidades NORDIC INNOVATORS SPAIN S.L. y NORDIC INCUBATORS A.P.S., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.