Sentencia SOCIAL Nº 1603/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1057/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01603/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0000213
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001057 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Hernan
ABOGADO/A: BELARMINO ALEJANDRO RODRIGUEZ RUIZ
RECURRIDO/S D/ña: SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCION SA
ABOGADO/A: JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS
Sentencia nº 1603/18
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1057/2018, formalizado por el Letrado D. BELARMINO ALEJANDRO
RODRIGUEZ RUIZ, en nombre y representación de Hernan , contra la sentencia número 79/2018 dictada

por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000047/2017, seguidos
a instancia de Hernan frente al SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCION SA, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Hernan presentó demanda contra SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 79/2018, de fecha quince de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor vino prestando servicios para la entidad demandada en virtud de un contrato de obra o servicio determinado consistente en 'trabajos de inspector de soldadura para la obra: general dinamics con número de oferta OFGIJ0011-2016', desarrollando dicha actividad en el centro de trabajo que la empresa contratante tiene en Trubia, a razón de 40 horas semanales, sometiéndose al convenio colectivo de nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

2º.- Desarrolló su actividad en la citada obra, con la oferta reseñada, que fue desglosada a petición de la principal para los servicios precisamente de inspección de soldadura, con concreción de precios, en la oferta denominada gij 0039, reseñando ésta en sus partes de trabajo.

3º.- Realizó y le fueron abonas las siguientes horas extraordinarias: H euros MARZO 51 510 € ABRIL 80 800 € MAYO 101 1010 € JUNIO 68 680 € JULIO 68 680 € AGOSTO 20 200 € SEPTIEM.53 510 € OCTUBRE 90 260 € NOVIEMBRE 78 0 4º.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, en fecha 16 de diciembre de 2016 resultando sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo en parte la demanda presentada por D. Hernan frente a la entidad SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCIÓN S.A y condeno a ésta al abono de 780 euros con los intereses descritos en el último de los fundamentos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hernan formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento que se declare el carácter indefinido de la relación laboral que vincula al actor con la empresa SCI SERVICIOS DE CONTROL E INSPECCIÓN S.A., condenando a esta a abonarle con concepto de horas extras la suma de 6.987,29 euros con mas el interés legal por demora, así como a las cotizaciones sociales de todas las cantidades devengadas.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón estimo en parte la demanda, y condeno a la empresa a abonar al trabajador la suma de 780 euros con mas el interés por mora y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando, en definitiva, la integra estimación de la demanda o, en otro caso, se fije el valor de la hora extra en al suma de 10,91 euros incrementando la cuantía adeuda en la cifra de 554,19 euros, además del interés por demora.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S . interesa el recurrente la modificación del relato fáctico y, más concretamente, solicita la adición de un nuevo hecho probado para el que propone el siguiente texto: 'El salario anual del trabajador era el fijado en el convenio colectivo de Empresas de Ingeniería y Estudios Técnicos para su categoría de nivel II'.

Advierte la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 - rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos : 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Pues bien ninguna de las expresadas exigencias se cumplen en la revisión que se examina, habída cuenta de que no se invoca prueba documental hábil a los fines pretendidos ya que el convenio colectivo, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b ) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. En este sentido se ha pronunciado la doctrina tradicional el Tribunal Supremo (sentencias de 28 de abril y 12 de diciembre de 1990 ), al precisar que en la resultancia fáctica no deben incluirse normas jurídicas, destacando que el error ha de recaer sobre un hecho, lo que excluye de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exegesis.



TERCERO.- Destina la recurrente el motivo segundo de su recurso a denunciar la infracción, por inaplicación, de los artículos 3 , 15 , 17 y 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por RD-Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; considera asimismo que el juzgador a quo ha malinterpretado el convenio colectivo de Empresas de Ingeniería y Estudios Técnicos (BOE de 18/1/2017) en lo referente al salario y horas extras.

Argumenta que las 609 horas extras realizadas suponen un incremento del 46% sobre la jornada ordinaria pactada, lo que es signo más que evidente de la voluntad de la empresa de reducir al mínimo la contratación de trabajadores, lo que supone un fraude de ley y conforme al Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores la relación laboral debe considerarse indefinida, cuando además, la obra que se describe en el contrato de trabajo no constituye la determinación de una obra con las suficientes garantías para el trabajador.

El Art. 6.4 del Código civil determina que se consideraran ejecutados en fraude de ley 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él', a estos actos el precepto legal les apareja la sanción de que no impedirán 'la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir. Como ha expresado el Tribunal Constitucional ( STC 37/1987 )' el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 CC , que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código civil su encaje normativo'.

Recuerda la STS de 12 de mayo de 2009 que 'La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22- diciembre-1997 (recurso 1667/1993)' pero mayoritariamente la doctrina de la Sala IV se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley 'el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 EDJ 2003/7186 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial'.

En cualquier caso, la doctrina de la Sala IV es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, la STS de 14 de mayo de 2008 y las allí citadas de 16 de febrero de 1993 -rec. 2655/91 -; 18 de julio de 1994 -rec. 137/94 -; 21 de junio de 2004 -rec. 3143/03 -; y 14 de marzo de 2005 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados'.

Pues bien en el supuesto analizado, una cosa es que el número de horas extras realizadas por el actor excediera con mucho las previsiones del Art. 35.2 del Estatuto de los Trabajadores o que se haya infringió los dispuesto en el Art. 36 del convenio colectivo, que aboga claramente por la supresión de las horas extras, lo que sin duda alguna puede configurar el ilícito laboral previsto en el Art. 7.5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , texto refundido aprobado R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, como infracción grave, y otra muy distinta es que este dato pueda llegar a configurar por si solo el fraude de ley que se denuncia habida cuenta, por una parte, que la prestación del trabajo en horas extraordinarias es voluntaria para el trabajador ( Art.35.4 del ET ) y, de otra, que la sanción prevista para tal incumplimiento es la de multa de entre 626 a 6.250 €, no la conversión de una relación laboral temporal en indefinida.



CUARTO.- En relación con esta última previsión el Art. 9 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, contempla las siguientes presunciones: '1. Se presumirán celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada cuando no se hubiesen observado las exigencias de formalización escrita, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. En el supuesto de contratos a tiempo parcial, la falta de forma escrita determinará asimismo que el contrato se presuma celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter a tiempo parcial de los servicios.

2. Adquirirán la condición de trabajadores fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, los que no hubieran sido dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, salvo que de la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca claramente la duración temporal de los mismos.

3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley.'.

Los requisitos del contrato para obra o servicio son los siguientes (por todas, STS 19-12-14, 1940/2013 ): a) Que la obra o servicio que constituya su objeto presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa.

b). Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c). Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

Se ha destacado por la doctrina la esencialidad de esta identificación, considerando que este requisito es fundamental o esencial, pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere no puede hablarse de obra o servicio determinados; y si falta esta concreción o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato o bien se desconoce cuáles son, con lo que se llega al mismo resultado.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

e) Que su duración, incierta en principio, no sobrepase los tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo. Transcurridos estos plazos, el contrato se trasformaría en un contrato por tiempo indefinido.

Como advierte la STS de 21 de marzo de 2002 (rec. 1701/2001 ), son repetidas las sentencias de la Sala I que se ha pronunciado sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho, así las SSTS de 21-9-93 (rec. 129/1993 ), 26-3-96 (rec 2634/1995 ), 20-2-97 (rec. 2580/96 ), 21-2-97 (rec.

1400/96 ), 14-3-97 (rec. 1571/1996 ), 17-3-98 (rec. 2484/1997 ), 30-3-99 (rec. 2594/1998 ), 16-4-99 (rec.

2779/1998 ), 29-9-99 (rec. 4936/1998 ), 15-2-00 (rec. 2554/1999 ), 31-3-00 (rec. 2908/1999 ), 15-11-00 (rec.

663/2000 ), 18-9-01 (rec. 4007/2000 ) y las que en ellas citan en aplicación de los R. D. 2.104/1984 , 2.546/1994 y 2.720/1998 , que han mantenido identidad de regulación en este punto.

La regulación legal remite a la negociación colectiva -tanto en el ámbito sectorial estatal como inferior, incluidos los convenios de empresa- la labor previa y en todo caso facultativa de identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza, determinando concretamente que cuando el convenio colectivo aplicable haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa se ha de estar a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización .

En cualquier caso, aunque el convenio colectivo identifique las obras o servicios con autonomía y sustantividad propia en su ámbito a través de cláusulas abiertas, su concreción en cada contrato que se celebre debe respetar los límites legales en cuanto a la delimitación e identificación de la obra o servicio objeto de contratación y al destino del trabajador contratado a esa obra o servicio ( STS 15-12-98 ) El Art. 18.2 del convenio colectivo de este sector reitera la exigencia legal de que el contrato debe contener, para su validez, la especificación o identificación suficiente, con precisión y claridad del servicio o proyecto que constituya su objeto. En caso contrario, se entiende que el contrato se ha suscrito por tiempo indefinido. Cuando el contrato por servicio o proyecto determinado comprenda o incluya la fase de trabajos de elaboración de los estudios necesarios y de redacción del proyecto en las oficinas de la empresa, así como la fase de supervisión de la ejecución del proyecto o montaje en obra, la precisión y claridad exigidas para la validez del contrato deben comprender y deben extenderse a las dos citadas fases de los trabajos que integran dicho contrato por proyecto o servicio determinado.

Pues bien en el supuesto considerado, tal como se indica en el primero de los ordinales, la obra objeto del contrato se identificaba como 'General Duinamics con número de oferta OFGIJ-0011-2016' y a lo que parece la misma consistiría en una contrata, valida hasta el 31 de diciembre, a la que la empleadora habría concurrido para desarrollar los servicios en ella adjudicados: la realización de ensayos no destructivos en lafabrica de Trubia, bien mediante pruebas no destructivas superficiales (tales como: VT - Inspección Visual, PT - Líquidos Penetrantes, MT - Partículas Magnéticas, ET - Electromagnetismo), bien mediante pruebas no destructivas volumétricas (RT - Radiografía Industrial o UT - Ultrasonido Industrial).

Sucede sin embargo, que la empleadora presento dos ofertas completamente distintas, la ya reseñada OFGIJ-0011-2016, sobre ensayos no destructivos, y una segunda a la que se termino destinando al actor bajo la reseña OFGIJ-0039-2016, cuyo objeto era 'la presencia de un inspector durante 10 horas para inspeccionar SV:P7-TR6-TR7', en concreto el trabajo consistía en la presencia de un inspector 10 horas al día de lunes a jueves por la noche y 8 horas los domingos por la noche, con el fin de controlar la temperatura entre pasadas de los expresados prototipos P7, TR6 y TR7 y el control de la ejecución de los trabajos según las instrucciones de proceso. Se trata, por tanto, de un servicio distinto de aquel para el que fue contratado el actor, no ya solo en razón de su objeto, que ahora es el control del proceso de soldadura y no la realización de ensayos no destructivos, sino porque su jornada de trabajo semanal se fijaba en 48 horas.

En suma, en el presente caso, falta, por un lado la debida concreción y determinación de la obra a realizar, pues resulta demasiado genérica, ambigua e inespecífica la expresión de la cláusula del contrato 'realización de la obra o servicio de inspector de soldadura para la obra General Dynamics con número de oferta OFGIJ-0011-2016', sin perjuicio de que la obra o proyecto contratado se halle incluido dentro de lo que se puede considerar su actividad normal y cotidiana: la inspección industrial y el control de calidad, y, por otra parte, se destino al actor a trabajar en un proyecto distinto al que se había hecho figurar en el contrato, y, en consecuencia, habrá que concluir que el contrato concertado entre actor y demandada ha devenido en un contrato indefinido.



QUINTO.- En el mismo motivo del recurso y sin solución de continuidad se denuncia la infracción del Art. 35 del Estatuto de los trabajadores , extendiéndose en diversas consideraciones sobre la interpretación que ha de hacerse del Art. 36 del convenio colectivo sectorial para reclamar, en definitiva, que el precio de las horas extras le sea abonado con un recargo del 75% respecto del valor de la hora ordinaria de trabajo.

El Art. 36 del convenio colectivo de Empresas de Ingeniería y Estudios Técnicos, relativo a las horas extraordinarias, determina: '1. Las partes firmantes del presente Convenio acuerdan la conveniencia de reducir al mínimo indispensable la realización de las horas extraordinarias, ajustándose en esta materia a los siguientes criterios: a) Horas extraordinarias habituales: supresión. b) Horas extraordinarias que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, así como en caso de pérdida de materias primas: realización. c) Horas extraordinarias necesarias por períodos punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate: mantenimiento, siempre que no quepa la utilización de las distintas modalidades de contratación temporal o parcial previstas por la Ley.

2. La Dirección de la empresa informará periódicamente al Comité de Empresa o a los Delegados de Personal sobre el número de horas extraordinarias realizadas, especificando las causas y, en su caso, la distribución por secciones o departamentos. Asimismo, en función de esta información y de los criterios anteriormente señalados, la empresa y los representantes legales de los trabajadores determinarán el carácter y la naturaleza de las horas extraordinarias. Sólo se considerarán como extraordinarias las horas que excedan de la jornada semanal ordinaria cuando ésta se haya pactado con los representantes de los trabajadores conforme al artículo 22 del presente Convenio.

3. Por lo que se refiere a los recargos para las horas extraordinarias, así como a la limitación del número de ellas, habrá de estarse en todo caso, además de lo pactado en los dos apartados anteriores, a lo previsto en la legislación general vigente en cada momento.

4. Salvo pacto individual en contrario, las horas extraordinarias se compensarán por tiempos equivalentes de descanso incrementados, al menos, en el setenta y cinco por ciento. Previo acuerdo entre empresa y trabajador, la compensación con tiempo de descanso se hará acumulando horas hasta completar, al menos, el tiempo equivalente a una jornada, que se disfrutará dentro del mismo año natural en que se hayan realizado las horas extraordinarias o, como máximo, en la primera semana del mes de enero siguiente'.

A lo que se ve dicho precepto no establece recargo alguno por la realización de horas extras sino que remite a la legislación general, lo que es tanto como decir que habrá de estarse a lo previsto en el Art. 35 del Estatuto de los Trabajadores .

La especificación que hace el Art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es que 'el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria'; el precepto por su propia dicción literal no permite a la autonomía colectiva fijar ese valor por debajo del que corresponda a cada hora ordinaria; la expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la CE ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo ( STS de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 ).

El parámetro, por tanto, para compensar en metálico las horas extras es el valor de la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial. El Art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores determina en tal sentido que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

A partir de estas premisas, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria. En el concreto supuesto analizado la retribución que fija el Art. 33 del convenio colectivo para el Nivel retributivo 2º - Diplomados y titulados 1.er ciclo universitario - es el de 17.544,24 euros en 14 pagas, en tanto que el plus anual de convenio queda fijado en el Art. 38 en 2.109,69 euros por lo que, habida cuenta, que la jornada ordinaria de trabajo efectivo, en cómputo anual, queda fijada en su Art. 22 en mil ochocientas (1.800) horas, el valor resultante para la hora ordinaria asciende a 10,92 euros.

En consecuencia con lo hasta aquí razonado, acreditado que el actor realizo 609 horas extras durante el periodo comprendido entre los meses de marzo a noviembre de de 2016, ambos inclusive, y que la empresa le abono por tal concepto la suma de 4.799 euros, se le adeuda la cantidad de 1.851,28 euros y en tal sentido ha de ser estimado el presente motivo del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Hernan contra la sentencia de 15 de febrero de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo social núm. 4 de Gijón , en los autos 47/2017, seguidos a su instancia contra la empleadora 'SCI SERVICIO DE CONTROL E INSPECCIÓN S.A.', en materia de reconocimiento de derechos y sobre reclamación de cantidad (horas extraordinarias), y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, estimando en parte la demanda, declaramos que la relación laboral existente entre el demandante y la empresa demandada es de carácter indefinido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración. Declaramos asimismo el derecho del actor a percibir la cantidad de 1.851,28 euros por los conceptos reclamados en la demanda, y condenamos a la empresa demandada a su abono. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.