Sentencia SOCIAL Nº 1603/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 257/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01603/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2016 0001315
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000257 /2018
Procedimiento origen: CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000616 /2016
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña AERONAUTICA Y AUTOMOCION S.A.
ABOGADO/A: ISIDRO ESQUIROZ RODRIGUEZ
PROCURADOR: ABELARDO LOPEZ RUIZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: COMITE DE EMPRESA DE LA MERCANTIL AERONAUTICA Y AUTOMOCION
S.A.U, Sebastián , Jose Enrique , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA
ABOGADO/A: ISIDRO ESQUIROZ RODRIGUEZ, JUAN JOSE MUÑOZ GOMEZ , JUAN JOSE MUÑOZ
GOMEZ , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
Iltma. Srª.Dª. Carmen Piqueras Piqueras
Iltmo. Sr. D. Ramón Gonzalez de la Aleja González de la Aleja

En Albacete, a cuatro de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1603/18 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 257/18 , sobre conflicto colectivo, formalizado por la
mercantil AERONÁUTICA Y AUTOMOCIÓN S.A.U , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número de 2 de Toledo, de fecha 1-9-2017, en los autos número 616/16, siendo recurrido por el COMITÉ DE
EMPRESA de la mercantil AERONÁUTICA Y AUTOMOCIÓN S.A.U.,FOGASA y en el que ha actuado como
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por COMITÉ DE EMPRESA de la mercantil AERONÁUTICA Y AUTOMOCIÓN S.A.U.

en Castilla La Mancha frente a la mercantil AERONÁUTICA Y AUTOMOCIÓN S.A.U., sobre CONFLICTO COLECTIVO por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, debo declarar y declaro nula la modificación sustancial consistente en la supresión unilateral del plus de penosidad a los trabajadores que prestan sus servicios en el departamento de repaso de la empresa, condenando a la demandada a estar y pasar por esa declaración.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: Primero.- La mercantil demandada abonaba, hasta el mes abril de 2016, a los trabajadores que desempeñaban sus servicios en los departamentos de 'montaje' y 'repaso' el plus de penosidad previsto en el artículo 48 del Convenio Colectivo de aplicación, que es el de las empresas Internacional de Composites S.A.U y Aeronáutica y Automoción S.A.U. de los años 2014-2017.

Segundo.- El puesto de trabajo del departamento de 'repaso' es un puesto de trabajo en el que los trabajadores se sitúan de pie, en una bancada que dispone de aspiración, consistiendo el trabajo en quitar de las piezas a tratar, las marcas, aristas vivas, pequeños defectos y lijar la superficie utilizando para ello radial, lijadora orbital o rotalín. En dicho puesto de trabajo los EPIs utilizados son la mascarilla de celulosa FFP·, guantes para riesgos mecánicos, gafas de seguridad y protección auditiva Tercero.- El puesto de trabajo del departamento de 'montaje' se ubica en una cabina específica en la que los siete trabajadores que lo componen tienen las funciones de aplicar sellantes y realizar lijados de imprimaciones. Para ello se emplean equipos de protección individual distintos en atención a los productos.

Cuarto.- En los puestos de trabajo del departamento de 'pintura' los trabajadores sí perciben el plus de penosidad.

Quinto.- A la fecha de supresión del plus de penosidad eran tres los trabajadores que se encontraban en el denominado puesto de 'repaso' ( Adrian , Sebastián y Eusebio ), que con posterioridad han seguido cobrando dicha cantidad pero como 'complemento personal'.

Sexto.- En fecha 06.06.2017 se emite Informe de la Inspección de Trabajo, que obra en autos y se da íntegramente por reproducida en esta sede, en la que, previa visita realizada el día 28.04.2017, se informa: 1) que en el momento de la visita de inspección son tres los trabajadores que ocupan el puesto de trabajo en el departamento repaso: Federico (que también está en el departamento de mecanizado y no cobra plus de penosidad), Victorino (que no ha cobrado plus penoso nunca) e Virgilio (que cobró plus penoso con anterioridad al año 2014 en relación a trabajos con fibra de carbono); 2) que en la reunión del Comité de Seguridad y Salud celebrada el día 26 de abril de 2016 se habló de la supresión del plus penoso en atención a las mejoras de condiciones de trabajo implementadas en el puesto, pero que por error de la responsable de RRHH no se dejó constancia de ello en el Acta; 3) que examinadas las evaluaciones de riesgos laborales de 2011, 2009 y mayo y agosto de 2016, no se constatan medidas que hayan podido suponer mejora, manteniéndose en todas las evaluaciones la medida consistente en adecuar máquinas. En la evaluación de 2011 se hace referencia a la gestión del cambio de producto Mastinox -al contener cancerígeno- que sigue en la de repaso y montaje de 2016. En la de pintura se refiere a la presencia de cromato.

Séptimo.- La relación de trabajadores que prestan servicios en montaje, repaso y pintura es la recogida en la página 4 del Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06.06.2017, y se da por reproducida en esta sede. Durante el año 2016 los trabajadores que han percibido plus penoso son los recogidos en la página 5 del Informe de la Inspección de Trabajo de fecha 06.06.2017, y se da por reproducida en esta sede, que señala los meses en los que lo han percibido.

Octavo.- Con carácter previo a la actuación inspectora, entre la empresa y representantes de los trabajadores, se han celebrado tres actos de conciliación ante el órgano de mediación en la sede del Jurado Arbitral, en fechas 28.07.2016, 07.10.2016 y 04.11.2016, que obran como documento nº 1 de la parte demandada, que se dan por reproducidos en esta sede, sin que se haya conseguido llegar a acuerdo entre las partes.

Noveno.- En fecha 10.01.2003 se levanta Acta del Comité de Seguridad y Salud, referida al plus de penosidad, en la que se determina el establecimiento de los siguientes pluses en los departamentos de: pintura, 30% durante el tiempo de pintad); mecanizados de útiles de madera de altas revoluciones (DM, BALSA), Pasta Master y Poliuretano el 30% en la máquina DYE, JOBS y recanteadora automática, siempre que no se mejores las condiciones de aspiración actuales. Excluyéndose operaciones de preparación de material; sección de acabado y ajuste de utillaje el 30% durante el 70% de la jornada efectiva de trabajo; operación de repasado de Slata, el 10%.

Décimo.- En fecha 26.04.2016 se levanta Acta del Comité de Seguridad y Salud, en la que no se deja constancia de haberse tratado la cuestión litigiosa.

Undécimo.- En fecha 04.05.2016 en el orden del día de la convocatoria de la reunión del Comité de Seguridad y Salud no figura la cuestión referida del plus penoso.

Duodécimo.- En el orden del día de la convocatoria de la reunión del Comité de Seguridad y Salud prevista para el 20.09.2016 se hace contar 'asuntos penosos'.

Decimotercero.- En diciembre de 2012 se instaló un nuevo sistema de aspiración en el banco de trabajo donde se ubicaban los trabajadores de repaso, que precipita las partículas sólidas y expulsa las más finas por la zona superior.

Decimocuarto.- En el Informe de evaluación de niveles de exposición de contaminantes químicos realizado en el año 2016 por la empresa Aernova para la demandada, que obra como documento nº 4 y se da por reproducido íntegramente en esta sede, se evalúa el puesto de trabajo de repasado (páginas 12 y 13) y se concluye, en relación con el contaminante 'polvo PNCOF', que 'los valores de exposición están por debajo del Valor Límite Ambiental (VLA) establecida por el INSHT, por lo que, basándose en los conocimientos actuales, la mayoría de los trabajadores pueden estar expuestos día tras día a estas concentraciones sin sufrir efectos adversos para su salud'.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo, de fecha 1-9-2017, recaída en los autos 616/2016, dictada resolviendo de modo estimatorio la demanda de Conflicto Colectivo sobre Modificación de condiciones de trabajo, interpuesta por parte del COMITÉ DE EMPRESA de la mercantil 'AERONAUTICA Y AUTOMOCION S.A.U.' contra dicha empleadora, aclarada mediante posterior Auto de fecha 6-11-2018, por la representación letrada de dicha mercantil se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante tres motivos, el primero de ellos acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), dirigido a intentar la modificación de los hechos que han sido declarados probados, en los términos que propone, y el segundo y el tercero, con cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto, dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 41,2 y 2,a) del Estatuto de los Trabajadores (ET), así como, sin indicar preceptos infringidos, disiente de no haberse estimado la inadecuación de procedimiento y la incompetencia de jurisdicción. Lo que resulta impugnado de contrario por parte de la representación letrada de COMITÉ DE EMPRESA demandante.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso se pretende conseguir tres concretas modificaciones o precisiones, del relato de hechos probados de la Sentencia que se combate. La primera de ellas, está relacionada con el contenido del hecho probado primero, de tal manera que el mismo quede redactado de acuerdo con el texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal: 'La mercantil demandada abonaba como complemento personal, hasta el mes de abril de 2016, inclusive, únicamente a los tres trabajadores: Adrian , Sebastián y Eusebio , que desempeñaban sus servicios en el denominado puesto de 'repaso' el plus de penosidad previsto en los artículos 48 b) y 49 del Convenio Colectivo de aplicación, que es el de las empresas Internacional de Composites, S.A.U. y Aeronáutica y Automoción S.A.U. de los años 2014-2017'.

Como apoyo de esta propuesta, parece referirse al contenido del folio 37 vuelto, y a los folios 140 a 310 de los autos. Lo primero es la sexta página de un Informe de la Inspección de Trabajo, no ratificado, en el que efectivamente, en el párrafo primero de dicho folio, tras un listado, se indica el texto que se propone en el motivo, pero con la siguiente precisión, al final de dicho párrafo, que se omite en la propuesta: '... según manifestación de la empresa'. Lo segundo es un conjunto de nóminas, que parecen fotocopias no adveradas, presentadas por la propia empresa, en todo caso, sin firma de nadie, de solamente los tres trabajadores que la misma menciona en el texto propuesto.

De dicho soporte probatorio no cabe extraer la literalidad de la revisión que se pretende, en cuanto que, de una parte, en el folio del Informe de la Inspección de Trabajo a que se refiere la recurrente, solamente se deja constancia de lo que manifiesta la propia empresa recurrente, no la constatación de un hecho verificado por el funcionario, por lo que no cabe que de ello, de una mera opinión o manifestación de la parte, se puede pretender extraer sin más la conclusión de la veracidad de tal argumento; lo que además, iría en contra del principio de integridad, al ser un espigueo selectivo de parte de un texto, con omisión de la parte del mismo que, precisamente, le da sentido. Añadido a ello, del conjunto de fotocopias sin firma, de nóminas aportadas por la recurrente, tampoco cabe deducir el texto literalmente propuesto, tanto por carecer las firmas de firma de los trabajadores de los que se pretende que son las indicadas nóminas, lo que disminuye sensiblemente su literosuficiencia probatoria, como en cuanto que de ello no se puede concluir, sin más, que solamente se abonara a esos concretos trabajadores. Por lo que, en definitiva, procede desestimar esta primera propuesta de revisión.



TERCERO.- Como segunda propuesta, dentro de este mismo motivo, se plantean dos precisiones en relación con el contenido del ordinal quinto, la primera de ellas, de sustitución de la expresión 'se encontraban', por la de 'lo disfrutaban', a lo que anuda, parece ser, según puede entenderse, la supresión de determinado párrafo del Fundamento de Derecho Segundo; y la segunda, de supresión de la expresión 'con posterioridad'.

Como soporte probatorio de esta segunda propuesta, se señalan determinados folios de los autos, consistentes en todos ellos (14 en total), en algunos de los recibos de salarios sin firma, y parece que en fotocopia no adverada, señalados también en la anterior propuesta. De donde cabe derivar el mismo argumento desestimatorio, respecto a su falta de fuerza probatoria, a estos efectos de revisión fáctica en Suplicación. Sin que, además, sea posible pretender modificar, en un motivo de recurso acogido al apartado b) del artículo 193 LRJS, el contenido literal de un Fundamento de Derecho, lo que no está contemplado en la norma procesal que habilita para el motivo de recurso.

Por todo ello, procede desestimar también esta segunda propuesta de modificación, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



CUARTO.- La Demanda de conflicto colectivo se plantea por la representación de los trabajadores en relación con la modificación sustancial de condiciones de trabajo -en concreto, de un plus de penosidad-, en los Departamentos de Montaje y Repaso, lo que se dice que afecta a un total de 20 trabajadores. La Sentencia de instancia, más allá de la cuestión de fondo (si concurren o no en la fecha en que se debate dicha cuestión, las circunstancias que ameriten la calificación de la penosidad, con la consiguiente consecuencia retributiva), estima la Demanda por no haberse realizado la modificación de condiciones con sometimiento al trámite que viene establecido en el artículo 41 ET. Conviene recordar que dicho precepto señala, en lo que aquí ahora interesa resaltar, que: '1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

.....' Pues bien, aunque sea de un modo algo confuso, se alude en la Sentencia, por remisión al contenido a la página 4 del Informe de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones, que dice que se tiene por reproducido (hecho probado séptimo), y en donde se contiene un listado de trabajadores de tres Departamentos de la empresa, y otro donde figuran quienes, en una u otra proporción, perciben el complemento debatido, que aparecen en número de 15, aunque también se detalle en el relato de hechos, que en el momento en que realizó visita la Inspección a la empresa, en el Departamento de Repaso solamente 3 trabajadores prestaban su trabajo en el mismo (hecho probado sexto). Pues bien, pese, se debe insistir, a una cierta confusión sobre tal aspecto, que en todo caso debe de ser considerada desde una perspectiva de mayor tutela al derecho de los trabajadores eventualmente afectados por la medida, lo cierto es que, de un total de 83 trabajadores de la empresa, como la misma indica en su escrito de recurso, al final de su segundo motivo, y no es cuestionado en la impugnación, habría al parecer quince que, de una u otra manera, podrían verse afectados por la decisión referida a dicho complemento y su repercusión retributiva, es decir, proporción que se encuentra dentro de los umbrales cuantitativos del artículo 41,2 ET para que se deba considerar como modificación de índole colectiva. Lo que considera esta Sala que comporta que, tal y como entendió la juzgadora de instancia, debiera de haberse adoptado la decisión por la empleadora con sometimiento a las garantías contempladas en el indicado artículo 41 ET, es decir, con exigencia de un previo periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, de duración no inferior a 15 días, que 'versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias', y durante el que 'las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo'.

Quiere ello decir que, habiéndose adoptado la modificación cuestionada e impugnada por la parte actora, de modo unilateral por parte de la empleadora, sin acogerse a dicho trámite esencial e ineludible, efectivamente procede declarar la nulidad de la medida adoptada, como se entendió en instancia, sin que ello comporte decisión judicial alguna sobre el fondo de la medida. Por lo que procede desestimar los dos motivos dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado, el segundo de los cuales -Tercero del recurso-, no realiza en realidad alusión a normativa infringida, aunque se refiera a una STS que no tiene que ver con esta cuestión.

Procede por lo tanto la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo. Sin que, de conformidad con el artículo 235,2 LJS, proceda hacer pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de la empleadora 'AERONAUTICA Y AUTOMOCION S.A.U.' contra la Sentencia de fecha 1-9-2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo, recaída en los autos 616/2016, dictada resolviendo estimatoriamente la Demanda de Conflicto Colectivo sobre Modificación Sustancial de condiciones de trabajo, interpuesta por la representación del COMITE DE EMPRESA de dicha mercantil, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0257 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.