Sentencia Social Nº 1604/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1181/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1181/2014

RECURSO SUPLICACION - 001181/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a dieciocho de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1604/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001181/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 17 DE VALENCIA , en los autos 000552/2013, seguidos sobre Despido-Cantidad, a instancia de Zulima , asistido por el Letrado D. Josep Andreu Serra Esteve contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y VEXTER OUTSOURCING SA, asistido por la Letrada Dª Leticia Garcia Garcia y en los que es recurrente Zulima , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Con desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la empresa demandada, y con desestimación de la demanda por despido presentada por Dª. Zulima contra la empresa VEXTER OUTSOURCING S.A., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario. Con estimación parcial de la demanda sobre reclamación de cantidad presentada por Dª. Zulima contra la empresa VEXTER OUTSOURCING S.A., debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de 663 euros en concepto de principal, más la cantidad de 66,3 euros en concepto de intereses moratorios.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La demandante ha prestado servicios laborales para la empresa demandada desde 25 de agosto de 2008, mediante contrato temporal, por obra o servicio determinado, con categoría profesional de promotor/a y con salario bruto mensual, incluida la parte proporcional de pagas extra, de 803,65 euros más comisiones. La actora no es representante de los trabajadores en la empresa ni lo ha sido en el año anterior al cese. A la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo interprovincial para el sector de promoción, degustación, merchandisingy distribución de muestras (BOE 17/05/1988). 2.- Las partes litigantes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo (jornada de 40 horas semanales), por obra o servicio determinado, el 25 de agosto de 2008, que se da por reproducido a efectos probatorios, para la realización de la obra o servicio consistente en la 'promoción y animación a la venta de productos y servicios Orange en hipermercados, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la zona de la Provincia de Valencia, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España S.A. Y Vexter Outsourcing S.A.' teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. En el mismo consta como duración del contrato 'desde 25/08/2008 hasta que las tareas encomendadas al trabajador finalicen en la obra contratada'. Se pactaron 14 cláusulas adicionales al contrato, entre las que figura la 1ª, a cuyo tenor 'a los efectos de lo previsto en el art. 49.1 b) del ET , se acuerda expresamente, que será causa de extinción del presente contrato, la resolución, finalización o extinción total o parcial, por cualquier causa, del Contrato de Arrendamiento de Servicios, existente entre FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A y VEXTER OUTSOURCING S.A y para cuya ejecución se ha celebrado el presente contrato'. En la cláusula adicional 4ª se identificó la empresa con la que se concertó el contrato de Arrendamiento de Servicios, incluido el domicilio social de la misma. La cláusula adicional 8ª delimitó las funciones de la trabajadora en los siguientes términos: 'atención y captación de clientes; asesoramiento, animación a la venta y promoción de productos y servicios ORANGE (FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A); reporting de la actividad promocional realizada; y demás tareas propias de su categoría profesional'. En la cláusula adicional 9ª se pactó que 'el trabajador acepta expresamente que la prestación de sus funciones se realizará en el Lugar de Trabajo que le sea indicado por Vexter Outsourcing S.A.; el asignado actualmente se encuentra en Valencia'. El centro de trabajo indicado en la cláusula 1ª del contrato se halla en 'c/ Profesor Beltrán Báguena 5-10-6 46009 Valencia'. 3.- El 30 de agosto de 2010 la actora solicitó a la empresa reducción de jornada por guarda legal. Las partes pactaron por escrito de 18 de octubre de 2010 una modificación de la cláusula 2ª del contrato con efectos de esa misma fecha, fijando una jornada semanal de 32,5 horas. 4.- Mediante comunicación escrita de 31 de marzo de 2013 la empresa indicó a la trabajadora que 'finalizando el próximo día 31 de marzo de 2013 la ejecución de la obra/servicio para cuya realización fue contratado/a, le comunicamos que con esa fecha daremos por resuelta la relación laboral que le ha vinculado con esta empresa por finalización del contrato de trabajo', invocando la aplicación del art. 49.1 c) del ET . La empresa abonó a la trabajadora una indemnización por fin de contrato temporal de 949,04 euros. 5.- La empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U remitió a la empresa demandada comunicación escrita datada el 26 de febrero de 2013 en relación con el contrato nº 10.300.014 de 1 de noviembre de 2008, anexos para la promoción de ventas, con el siguiente tenor: 'en relación con el contrato de referencia, queremos comunicarle que, al amparo de la estipulación primera del anexo número 10.300.014F de 1 de enero de 2012, es decisión de France Telecom España no proceder a la renovación del Contrato de referencia. En consecuencia, el próximo 31 de marzo de 2013 el contrato quedará resuelto, cesando Vexter en la prestación de los servicios de promoción de ventas en todos los puntos de venta amparados por el citado contrato'. 6.- La empresa VEXTER OUTSOURCING S.A se constituyó por tiempo indefinido bajo la denominación social de LABORMAN INTERNACIONAL SERVICES S.A mediante escritura pública de 13 de julio de 1.990. El objeto social de la empresa es el que figura en el art. 1 de sus Estatutos sociales: 'A) prestación a instituciones, empresas y terceros en general de servicios contables y administrativos, de toda índole con o sin cesión de uso de elementos materiales y personales precisos para su ejecución B) asesoramiento y prestación de servicios a instituciones y empresas, públicas o privadas, en materia de selección, provisión, reestrutarión y formación del personal, valoración de puesto de trabajo, y en general, de cualquier actuación conducente a mejorar la productividad o economía de costes de aquellas mediante una adecuada ordenación de sus medios personales'. 7.- El 1 de noviembre de 2005 se suscribió contrato marco de arrendamiento de servicios entre VEXTER OUTSOURCING S.A y RETEVISIÓN MÓVIL S.A. (AMENA), que obra en autos y dada su extensión se da por reproducido a efectos probatorios. Se pactó una vigencia del contrato de 2 años. El objeto del contrato comprendía la prestación del servicio por parte de la demandada consistente en: 'información, promoción y venta de los productos y servicios comercializados por AMENA en los puntos de venta establecidos por la Dirección de Ventas. Realización de un servicio de reporting comercial a elaborar con carácter diario sobre las ventas y stock de los productos y servicios de AMENA realizados en los puntos de venta donde se preste el servicio. Coordinación de este servicio con un seguimiento de calidad de venta y de exposición de producto en el punto de venta'. 8.- El 1 de noviembre de 2007 se suscribió por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y la empresa demandada un 'Acta adicional nº 1' que se da por reproducida a efectos probatorios. En la misma se pactó la prórroga de los términos y condiciones del contrato original de 1 de noviembre de 2005 así como introducir algunos cambios. Se pactó la prórroga de la duración del contrato hasta el 31 de enero de 2008. 9.- La empresa FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. fue constituida como LINCE TELECOMUNICACIONES S.A. en escritura autorizada de 13 de mayo de 1988, cambiando su denominación social en varias ocasiones (entre ellas RETEVISIÓN MÓVIL S.A.) hasta ostentar la indicada. Esta circunstancia se hizo constar en el Acta Adicional nº 1 suscrita entre dicha empresa y la demandada el 1 de noviembre de 2007. 10.- El 1 de febrero de 2008 las empresas VEXTER OUTSOURCING S.A y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. Prorrogaron los términos y condiciones del contrato original de 2005 y de su posterior Acta Adicional nº 1, a través de la firma de una Segunda Acta Adicional. El 30 de septiembre de 2008 las mismas partes prorrogaron el contrato a través de la firma de una Tercera Acta Adicional, en que se modificaban los horarios del servicio. 11.- El 1 de noviembre de 2008 las partes suscribieron una Cuarta Acta Adicional, prorrogando el contrato inicial hasta 31 de enero de 2009. El 1 de febrero de 2009 se suscribió una Quinta Acta Adicional, con prórroga contractual hasta 30 de abril de 2009. El 1 de mayo de 2009 se suscribió la Sexta Acta Adicional, pactando la prórroga del contrato hasta el 30 de septiembre de 2009. 12.- El 1 de noviembre de 2008 las empresas VEXTER OUTSOURCING S.A y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A suscribieron contrato nº 10300.014 denominado 'contrato para la realización de servicios de promoción de ventas', que dada su extensión se da por reproducido a efectos probatorios. El objeto del contrato fue la 'prestación por el Proveedor en régimen de exclusividad de los servicios de promoción de ventas, a nivel nacional para FTES'. El art. 2 del contrato delimitó los servicios en los siguientes términos: 'información, promoción y animación a la venta de los productos y servicios comercializados por FTES en los puntos de venta establecidos', 'realización de un servicio de reporting comercial' y 'coordinación'. Se pactó una duración hasta 31 de diciembre de 2009, que se prorrogaría por un año más salvo que mediara desistimiento preavisado por alguna de las partes. El 31 de diciembre de 2010 se suscribió por las mismas empresas un Anexo IV al contrato nº 10300.014 ampliándose el plazo de duración hasta el 31 de diciembre de 2011. El 1 de enero de 2012 se acordó la prórroga hasta el 31 de marzo de 2013, quedando prorrogado por un año más caso de no mediar desistimiento comunicado con un mes de antelación por alguna de la partes. 13.- La empresa demandada tenía contratados un total de 105 trabajadores en la Comunidad Valenciana, entre ellos la actora, en diversos centros de trabajo sitos en las Provincias de Valencia, Castellón y Alicante (Carrefour, Alcampo, M. Markt), así como varios trabajadores en diversas provincias de España. La empresa ha remitidocartas de finalización de contrato a tales trabajadores en los mismos términos que la notificada a la demandante, con fecha de efectos del cese de 31 de marzo de 2013. 14.- La actora prestaba servicios en el centro de trabajo sito en Valencia, calle Profesor Beltrán Báguena 5-10-6, si bien puntualmente era enviada por la empresa a otros centros de trabajo de la Provincia de Valencia (Massalfassar, Paterna y Alboraya así como los centros comerciales de Campanar y El Saler de Valencia), al igual que ocurría con otros trabajadores de la empresa en las mismas circunstancias laborales. 15.- La empresa PRINT CELULAR S.L.U. suscribió contrato mercantil con FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A, con efectos de 1 de abril de 2013, para la comercialización y venta de productos y servicios Orange. 16.- El Convenio colectivo de trabajo del sector de Comercio del Metal de la provincia de Valencia (publicado en BOP de 26 de julio de 2010) establece su ámbito funcional en el art. 1 indicando que el convenio 'afectará a todas las empresas de comercio del metal de la provincia de Valencia, así como a todas aquellas empresas que tradicionalmente vinieran rigiéndose por el mencionado Convenio, sin más excepciones que aquellas empresas que tengan Convenio de ámbito menor. En anexo I se recogen los CNAE correspondientes a las actividades incluidas en el ámbito del presente convenio'. Entre ellos figura en CNAE nº 4652 'comercio por mayor de equipos electrónicos y de telecomunicaciones y sus componentes'. Las tablas salariales del año 2011 del Convenio colectivo antes citado establecen para la categoría profesional de 'encargado de establecimiento, vendedor, comprador, subastador' un salario base de 1.078,87 euros y un plus convenio de 70,35 euros mensuales. 17.- La trabajadora ha devengado la cantidad de 663 euros en concepto de diferencias económicas entre lo efectivamente percibido de la empresa como plus transporte y plus vestuario (dada su situación de reducción de jornada) y lo que le hubiera correspondido percibir por tales conceptos a jornada completa: 354,60 euros en concepto de plus vestuario y 308,40 euros en concepto de plus transporte. 18.- En fecha 21 de abril de 2013 se presentó reclamación previa administrativa, que fue desestimada por resolución de 13 de junio de 2013. El día 23 de abril de 2013 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Zulima , habiendo sido impugnado por la parte demandada VEXTER OUTSOURCING SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la actora, la sentencia que ha desestimado su demanda de despido.

El recurso que se impugna por la representación letrada de la mercantil demandada Vexter Outsourcing SA, se articula en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS solicita la modificación del hecho segundo para que se amplíe con el siguiente texto: 'En las cláusulas adicionales 13ª y 14ª se pactó que 'el trabajador percibirá una retribución variable en función de los objetivos de venta y calidad en la prestación de servicios en el centro asignado en cada momento. El devengo de cada acción se extiende desde la consecución de la venta, hasta la confirmación y verificación dada por el cliente. Será causa de resolución del presente contrato, si el trabajador no alcanzase el 100% de los objetivos de venta establecidos y que dan derecho al abono de variable.'. Y como ya refieren los hechos el contenido de estas cláusulas que figuran en el contrato de trabajo suscrito entre las partes que el hecho combatido reproduce, resulta innecesaria por reiterativa la adición y se desestima.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo que se formula con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS , en tres apartados el recurso denuncia:

a) la infracción de lo previsto en el art 15.1 a ) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 2.2.a ) y 8.1 del Real Decreto 2720/1998 y con la STS de 26-3-96 y 19-3-2002 . Aduce el recurso que la cláusula del contrato que permite la movilidad de los centros de trabajo especificando de forma genérica que se prestará el servicio en 'la zona de Valencia' es fraudulenta en si misma, desnaturalizando el contrato de obra y servicio concertado entre las partes, que deviene indefinido, al realizar el trabajador actividades incluidas en el ciclo productivo normal o permanente de la empresa, alegando además que la comunicación de finalización del contrato no ha especificado los motivos por los que la empresa justifica la extinción de la relación laboral con indefensión para la trabajadora.

b) la infracción de lo previsto en el art 15.1 a ) y 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 2 b) Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre . Se alega que la Juez 'a quo' ha incurrido en confusión al justificar el cese de la actora en la extinción del contrato nº 10.300.014 suscrito entre la mercantil demandada y France Telecom España SA el 1-11-2008, dado que el contrato laboral que une a las partes se concertó antes, en concreto el 25 de agosto de 2008, mientras estaba vigente el primer contrato mercantil de 1-11-2005 que tenían objetos parecidos, aunque no idénticos, tal y como expresan los hechos probados quinto a duodécimo, por lo que la rescisión del último no justifica el cese de la trabajadora, que ya había adquirido la condición de indefinida al finalizar la primera contrata el 30-9-2009.

c) infracción de lo previsto en el art 1 y ss del Convenio Colectivo de Comercio de Metal de la provincia de Valencia, que considera aplicable a la relación que mantienen las partes atendiendo tanto a la actividad de la contrata que justificó la contratación de la recurrente como al contenido del contrato de trabajo que estipula incluso una retribución variable por las ventas , lo que genera las diferencias solicitadas en la demanda.

TERCERO.-Para decidir el recurso se debe partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia recurrida. Dice la sentencia que la actora viene prestando servicios para la empresa demandada Vexter Outsourcing SA desde el 25 de agosto de 2008 mediante contrato temporal para obra o servicio determinado con la categoría profesional de promotor y salario bruto mensual de 803,65 € más comisiones; en el contrato se consignaba la obra o servicio consistente en la 'promoción y animación a la venta de productos y servicios Orange en hipermercados, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la zona de la provincia de Valencia en virtud de contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España SA y Vexter Outsourcing SA', con una duración 'hasta que las tareas encomendadas finalicen en la obra concertada', especificándose en el contrato en sus 14 cláusulas además de la retribución variable por las ventas que se intentó introducir en el primer motivo de recurso, que será causa de extinción ex art 49 b) del Estatuto de los Trabajadores , la resolución, finalización o extinción total o parcial, por cualquier causa del contrato de arrendamiento de servicios concertado entre las empresas.

Pues bien, si tal y como se detalla en el hecho duodécimo de la sentencia el contrato nº 10300.014 que sirvió para cesar a la trabajadora (hechos cuarto y quinto) se concertó entre las empresas el 1 de noviembre de 2008 , después de que la recurrente hubiera sido contratada el 25 de agosto de 2008 por la empresa demandada Vexter Outsourcing SA, ya se vislumbra una manifiesta irregularidad al ser obvio que la trabajadora ya venía prestando servicios mediante contrato temporal con fundamento en una obra distinta y en concreto en el arrendamiento de servicios suscrito entre las mercantiles el 1 de noviembre de 2005 que se había prorrogado en varias ocasiones hasta que finalizó el 30 de septiembre de 2009 y cuyo objeto era la 'información, promoción y venta de los productos y servicios comercializados por AMENA en los puntos de ventas establecidos por la Dirección de Ventas' mientras que el objeto de la contrata de 1 de noviembre de 2008 es la 'prestación por el proveedor en régimen de exclusividad de los servicios de promoción de ventas, a nivel nacional para FTES', cuya finalización el 31 de marzo de 2013 desde luego no sirve para extinguir el contrato de la demandante.

Así las cosas, y sin necesidad de valorar la licitud de la cláusula del contrato que permitía que la demandante fuera desplazada a distintos lugares de trabajo siempre de la provincia de Valencia, lo que en efecto ocurrió (hecho décimo cuarto), lo cierto es que la sola irregularidad mas arriba mencionada consistente que la trabajadora no fuera cesada al extinguirse la obra que podría haber justificado su contratación, convierte el contrato en indefinido, desde aquella extinción (30 de septiembre de 2009), dado que no puede justificar la relación laboral temporal una contrata que aun no ha sido concertada, lo que determina que deba ser declarado despido improcedente el cese acordado por la empresa con efectos 31 de marzo de 2013, y proceda la condena a la empresa con las consecuencias que lleva aparejada esta declaración a tenor de lo establecido en los arts 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la LRJS , atendiendo para fijar la indemnización a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012 .

Por lo demás y en cuanto al Convenio Colectivo que debiera aplicarse entre las partes, si el del metal de la provincia de Valencia o el interprovincial para el sector de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras, atendiendo a la obra o servicio que justifica el contrato temporal, así como a sus cláusulas y forma de retribución, al objeto de la contrata, y a las funciones que viene realizando la demandante, se ha de convenir con la parte recurrente que es el del Metal de la provincia de Valencia (BOP 26-7-2010) que en su art 1, anexo I especifica los CNAE correspondientes a las actividades incluidas, figurando en el epígrafe 4742 el 'comercio al por menor de equipos de telecomunicaciones en establecimientos especializados' que es la actividad que principalmente desarrolla la recurrente y que genera las diferencias solicitadas en la demanda en la reclamación de cantidad acumulada a la de despido al corresponderle la categoría profesional de vendedor prevista en el Convenio y el salario de 1340,76 € mensuales que refiere la demanda y que le dan derecho a percibir las diferencias reclamadas por el periodo 4/2012 a 3/2013 en la cantidad de 3.661,90 € mas 663 € por los conceptos de plus de vestuario y transporte que ha reconocido deber la empresa, en total 4.324,90 € con el interés del 10% anual que se solicita ya desde la demanda.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Zulima , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de Valencia de fecha 16 de enero de 2014 ; y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda de la recurrente contra la empresa Vexter Outsourcing SA, declaramos despido improcedente el cese acordado con efectos 31 de marzo de 2013 y condenamos a la empresa demandada a que a su opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días, readmita a la actora en su precedente puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 44,69 € o la indemnice en la cantidad de 8.759,23 €.

Estimamos la reclamación de cantidad entre las mismas partes condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 4.324,90 € con el interés del 10% anual.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1181 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.