Sentencia Social Nº 1604/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1141/2015 de 15 de Julio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM.1604/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a quince de julio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1141/15, interpuesto por Cecilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 2 de marzo de 2015 en Autos núm. 800/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Cecilio en reclamación sobre DESPIDO contra IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA S. Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de marzo de 2015 , por la que se desestimó la demanda promovida, en cuanto a la pretensión de nulidad del despido del actor de fecha de 16 de julio de 2014 y declarando la improcedencia del mismo se condenó a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la setneica, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación o la extinción de la relación laboral con el abono de la indemnizaciónd e 1.608,53 euros, entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. Cecilio D.N.I. núm. NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A OPERADORA S.U.con CIF n° 85850394 con la categoría profesional de Agente Administrativo en el centro de trabajo en el Aeropuerto de Granada, a naves de las siguientes contrataciones:

I 1° Contrato de fecha de 13 de junio de 2008 eventual por circunstancias de laproducción a tiempo completo con una duración pactada hasta 2 de noviembre de de 2008 cuyo objeto es atender exigencias circunstanciales del mercado, exceso de pedidos '. En fecha de 3 de noviembre de 200S se prorroga hasta el 12 de junio de 2009.

2° Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción de 30 de mayo de 2011 y con una duración pactada hasla 4 de diciembre de 2011 Entre el 7 de diciembre de 2011 y el 25 de marzo de 2012 el actor cobra prestaciones por desempleo.

3oContrato de 26 de marzo de 2012 eventual por circunstancias de la producción con una duración pactada hasta el 18 de septiembre de 2012 y cuyo objeto es atender exigencias circunstanciales del mercado, exceso de pedidos '.

4° Contrato de II de junio de 2013 eventual por circunstancias de la producción con una duración pactada hasta el 27 de octubre de 2013 y posteriormente prorrogado hasta el 30 de marzo de 2014 y cuyo objeto es atender exigencias circunstanciales del mercado, exceso de pedidos '.

5oContrato de 6 de mayo de 2014 eventual por circunstancias de la producción con una duración pactada hasta el 16 de julio de 2014 y cuyo objeto es atender exigencias circunstanciales del mercado, exceso de pedidos '.

La contratación de eventuales administrativos en la empresa viene siendo habitual desde el año 2008. Se da por 'reproducido certificado emitido D. Narciso representante de la empresa que obra a los folios 60 y 61 de las actuaciones.

La plantilla actual en la Escala de Granada es de 45 personas de las cuales 23 son administrativos, 19 Servicios Auxiliares. 2 Técnicos de Mantenimiento y 1 Comercial. Se da por reproducido certificado obrante al folio 76.

II ultimo salario del actor es de 631,56 euros al mes.

SEGUNDO: Enfecha de 16 de julio de 2014 seda por finalizada la relación laboral del actor constando en el certificado de empresa 'Fin de Contrato Temporal '

TERCERO: En fecha de 3 de marzo de 2014 la Asamblea de afiliados deUGT de Iberia en Granada decide por unanimidad elegir al actor como Delegado Sindical. Se da por reproducido documento obrante al folio 68 de los autos.

Comunicado dicho nombramiento a la empresa en fecha de 18 de marzo de 2014 por parte de la misma se comunica que de conformidad con la normativa vigente el Delegado de la Sección Sindical nombrado tendrá únicamente los derechos que concede el art 8.1 de la LOLS no generando ninguna garantía sindical. Se da por reproducido documento folio 74.

Las últimas elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa tienen lugar en lecha de 28 de octubre de 2011. el actor no participó en las mismas como candidato ni ha sido nombrado nunca representante de los trabajadores en la empresa.

El actor ha llevado una actividad sindical en la empresa siempre como Delegado Sindical de la Sección Sindical de UGT, nunca como miembro del Comité de empresa.

CUARTO: El actor como Delegado de la Sección Sindical de UGT en la empresa interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo en materia de incumplimientos laborales respecto de la forma en que se llevan a cabo en la empresa las ampliaciones de jornada de los trabajadores eventuales a tiempo parcial entendiendo que deben computarse como horas extras. La Inspección de Trabajo emite informe que remite a la Sección Sindical de UOT el 9 de octubre de 2014 en el que consta que dichas prolongaciones de jornada deben ser tratadas como horas extraordinarias. Se da por reproducido informe que obra a los folios 121 a 123 de los autos.

En fecha de 20 de enero de 2014, se emite informe por la Inspección de Trabajo en contestación a la denuncia formulada por el Presidente del Comité de Empresa de Iberia I.AE ( Aeropuerto de Granada) refiriendo incumplimientos en materia laboral relativos a tiempo de trabajo, folios 124 a 131.

En fecha de 2 de julio de 2008 la Inspección de Trabajo emite informe que obra a los folios 133 a 138 de los autos en el que se estima que la empresa incurre en fraude en la contratación en los contratos eventuales que celebra por ausencia de causa y objeto

El actor interpone demanda judicial en materia de vacaciones en fecha de 27 de diciembre de 2013 que es turnada al Juzgado de lo Social número 7 de Granada el cual dicta sentencia en fecha de 25 de febrero de 2014 en la que estimando la demanda del actor acuerda que el mismo debe disfrutar las vacaciones del año 2014 en los días 2,3,4 y 10 de marzo de 2014. Se da por reproducida dicha sentencia que obra al folio 140 a 143 de los autos.

Asimismo el actor ha interpuesto demanda en fecha de 18 de julio de 2014 reclamando la fijeza de su relación laboral la cual ha sido turnada a este juzgado dando lugar a los autos 718/2014 en los que esta señalado el juicio para el dia 30 de junio de 2015 y habiéndose celebrado el acto de conciliación ante el CEMAC con anterioridad al cese.

QUINTO: Elactor presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 23 de julio de 2014 y se celebra el preceptivo acto de conciliación en fecha de 6 de agosto de 2014 con el resultado de Intentado sin efecto- Se interpone demanda en fecha de 18 de agosto de 2014.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Cecilio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el actor contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda que declara indefinida la relación mantenida con la empresa por considerar fraudulentos los contratos temporales suscritos, si bien fija al antigüedad desde el penúltimo de ellos, es decir desde el 26/3/2012, porque existieron relevantes interrupciones temporales respecto de los concertados antes, fija el salario en 20,76 euros diarios, y termina por declarar improcedente el despido por finmalización del último contrato temporal el 16/7/2014, concediendo a la empresa la opción legal, y desestima la pretensión de declaración de despido nulo por vulneración del derecho a la indemnidad o a la libertad sindical, y sin reconocer al actor la posibilidad de opción y contra ese pronunciamiento se formula recurso para que se revoque la sentencia con declaración de nulidad del despido y en su defecto, se le reconozca mayor salario diario, en concreto 54,35 euros y se le dé el derecho de opción al actor.

Con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , postula la rectificación del salario diario del ordinal 1º, que no es el de 631,56 euros mes, base de cotización del mes de junio por contingencias comunes, sino a razón de los días trabajados como eventual en el del ultimo contrato, de 40 días cotizados concertado el 6/5/2014 a 16/7/2014, por lo que al ser la duración del mismo inferior al año, debería dividirse el total de las cantidades pecibidas por todos los conceptos, que es 2.174,23 euros por 40 días, y ese cociente es el salario de 54,35 euros, existiendo error en todo caso en el señalado por la magistrada como diario, pues en el último mes trabajó 15 días y ha dividido por 30 en vez de por 15, señalando como alternativo en todo caso el de 48, 20 euros. Cita a tal efecto el certificado empresarial del folio 11 y las nóminas del periodo de los folios 50 a 59. En realidad, se está suscitando una cuestión jurídica, que debe de dilucidarse más bien por el cauce de letra c del art 193 de la LRJS , que también propone con cita de infracción de los arts 54 y 55 del ET y lleva razón el recurrente, pues al ser la duración efectiva del último contrato inferior al año deben de tenerse en cuenta el total de las cantidades percibidas por la empresa y dividirse por el total de días que le han cotizado en el certificado empresarial de salarios, que es 40, siendo variables e irregulares las cuantías percibidas mes a mes, por lo que el postulado es correcto, y por las cantidades que en el mismo se contienen como base de cotización. En todo caso no es coherente la magistrada con que la empresa le reconociese ya en contestación a la demanda al menos 26,85 euros, como se infiere del párrafo final del fundamento jurídico 1º de la sentencia. Se acoge pues el motivo.

En segundo lugar y con el mismo amparo, solicita que se rectifique el ordinal 3º, parrafo 1º, que dice:...

'Enfecha de 3 de marzo de 2014 la Asamblea de afiliados deUGT de Iberia en Granada decide por unanimidad elegir al actor como Delegado Sindical. Se da por reproducido documento obrante al folio 68 de los autos.',postulando como redacción alternativa la siguiente... 'En fecha 3 de marzo de 2014, la Asamblea de afiliados a UGT, en la empresa deciden por unanimidad elegir al actor como delegado sindical, a nivel de empresa'.

Cita a tal efecto los documentos de los folios 117, 118 y 119, pero a lo solicitado no ha de acccederse, pues la delegación se entiende referida no a la totalidad de la empresa Iberia, sino a los afiliados de UGT del centro de trabajo del Aeropuesto de Granada, que comprende 54 trabajadores. No ha lugar a lo solicitado, por entrañar la propuesta tambien una calificación jurídica.

TERCERO.-Invirtiendo el orden de los restantes motivos, postula el actor la revocación de la sentencia y la declaración de despido nulo, pues entiende infringidos los arts 24 y 28 de la Constitución española , en su vertiente de derecho a la tutela judical efectiva en su manifestación de indemnidad y derecho a la libertad sindical, pues vincula la presentación de distintas demandas y reclamaciones en ejercicio de sus funciones sindicales con el cese, sobre todo tras la presentación el 18/7/2014, habiéndose celebrado la conciliación ante el CMAC antes del cese de la última demanda en que el actor pedía la declaración de relación laboral como indefinida, cuyo juicio no se ha celebrado aún, y culminar con éxito a fines de 2013 una demanda sobre vacaciones, a lo que se une distintas reclamaciones ante la Inspección provincial de trabajo, cuyas fechas aquella no especifica, sobre condiciones de trabajo en el aeropuerto. La magistrada descarta la nulidad por vulneración al art 24, porque tras el éxito de la demanda sobre vacaciones el actor había sido de nuevo contratado, y estima que el cese es anterior a la demada declarativa de derechos que se presenta el 18/7/2014, pasando por alto la propia afirmación de que el previo acto de conciliación que precede a la misma se celebra antes del cese, y descarta que se vulnere el derecho a la libartad sindical, pues se le ha reconocido la condición de delegado de UGT en el centro de trabajo de la sección sindical, sin impedirle efectuar las tareas que como tal reputa por convenientes. No puede compartir la Sala el criterio de la juzgadora, pues es precisamente el cúmulo de todas estas circuntancias, y la consideración del contrato como fraudulento por irregularidades formales las que permiten concluir que efectivamente la empresa no ha dado una explicación razonable y plausible de porqué se cesa al actor precisamente cuando ya conoce su previa intención patentizada en papeleta de conciliación y la celebración de la conciliación ante el CMAC, de instar judicalmente la declaración de indefinición de la relación laboral, aunque se presente aquella un par de dias después del cese. Si a ello unimos la actuación sindical y la previa perdida del anterior pleito apenas unos meses antes de iniciar el presente, cabe deducir de esos sólidos indicios que efectivamente nos permite concluir que existe una intención de la empleadora de desprenderse de un trabajador que se considera molesto y reivindicativo, tanto a nivel personal como por el ejercicio de su actividad sindical, sin que la empresa haya dado una explicación proporcionada y justificativa de su decisión extintiva, como exige el art 96, 1º de la LRJS , más allá de la débil defensa de la legalidad formal del contrato, que reputa temporal y extinguido a la fecha pretendida. En su consecuencia, el motivo ha de acogerse y el despido debe considerarse nulo por vulneración de ambos derechos fundamentales, condenado a la empresa a estar y pasar por ello y a que inmediatamente readmita al actor en su puesto de trabajo en idénticas circunstancias y le abone los salarios de tramitación en cuantía de 54,35 euros diarios desde la fecha del despido, como establecen los arts 108 y 113 de la LRJS .

Por lo que respecta al último motivo, que en realidad es el 2.2, se denunciaba infracción de los arts 10, 3º de la LOLS , y arts 68 , 56, 4 º y 110, 2º del ET así como de la STS de 18/7/2014 , pues consideraba que de desestimarse la nulidad, debería de reconocerse al actor el derecho de opción entre extinción y readmisión, ya que lo reputa como delegado sindical en el conjunto de la empresa, y no en el concreto centro al estar constituida y reconocida por la empleadora antes la sección sindical en el mismo y ser uno de los sindicatos más representativos por su implantación a nivel nacional, autonómico o provincial, aunque la plantilla del centro no superase los 250 trabajadores, con lo que de mantenerse la improcedencia se debe de reconocer al actor ese derecho de opción. El acogimiento del motivo anterior y la obligatoria readmisión objeto de condena vacía de contenido real el interés del recurrente, al estimarse la pretensión principal y ser preceptiva la readmisión. Mas para cerrar el debate y responder a las respuestas suscitadas en el motivo, es cierto que el TS en la reciente Sentencia que la recurrente invoca ha experimentado un cambio de doctrina antes mayoritaria, pero no hasta el punto de avalar las tesis del recurrente, pues a nivel provincial, aunque no haya un centro de trabajo que supere los 250 trabajadores, y a diferencia con el caso enjuiciado en esa sentencia, tampoco el total de trabajadores de la provincia supera ese umbral numérico, pues en aquella sentencia el total provincial de los trabajadores que avalaría las tesis del recurrente si excedía de esos 250 trabajadores, al existir distintos centros de trabajo. En todo caso el nombramiento del delegado lo fue en asamblea convocada exclusivamente en el ámbito provincial, y no a nivel autonómico o nacional, con lo que estatutariamente mal cabe reputarle como delegado a tales niveles.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Cecilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 2 de marzo de 2015 , en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre DESPIDO contra IBERIA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA S.U. Y MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declaramos nulo el despido del actor por vulneración de ambos derechos fundamentales del art. 24 y 28 de la Constitutición y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que inmediatamente readmita al actor en su puesto de trabajo en idénticas circunstancias en que las prestaba y le abone los salarios de tramitación en cuantía de 54,35 euros diarios desde la fecha del despido.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1141.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 1141.15y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.