Sentencia Social Nº 1605/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1473/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1473/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-11/000803

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2011/0000803

SENTENCIA Nº: 1605/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha cuatro de abril de dos mil trece , dictada en los autos núm. 351/12 y acumulados, seguidos a instancia de MUTUALIAfrente al ahora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,C.A.F. S.A., y Dª Ariadna , sobre Responsabilidad en el pago de prestaciones de Seguridad Social (AEL).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Por Resolución de 14 de diciembre de 2010 se declara la trabajador D. Juan afecto de invalidez permanente absoluta por enfermedad profesional con el derecho al percibo de del 100% de la base reguladora de 2.877,23 euros declarando responsable de la misma a la Mutua Mutualia.

2).-La Mutua Mutualia interpuso reclamación previa contra la citada resolución entendiendo que procedía reparto de responsabilidades entre la Entidad Gestora y el INSS con relación a la prestación de incapacidad absoluta reconocida y que en todo caso correspondería a la Mutua el abono del 25% de la incapacidad absoluta reconocida La misma fue desestimada expresamente. Posteriormente en fecha 7 de febrero de 2012 la Mutua Mutualia amplio demanda, al entender que la responsabilidad era de la Entidad Gestora al 100% y no cabía ninguna responsabilidad de la Mutua al amparo de reciente jurisprudencia, que alega.

3).- Con fecha 1 de diciembre de 2011 falleció el trabajador, recayendo Resolución del INSS de fecha 21 de febrero de 2012 por la que se declara al trabajador fallecido consecuencia de enfermedad profesional declarando a la Muta responsable del abono de la prestación. La Mutualia considera que carece de toda responsabilidad e interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada

4).- El actor fue diagnosticado de asbestosis pulmonar acompañada de mesotelioma pleural derecho, y acreditada la exposición a amianto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar como estimo las demandas interpuestas por la Mutua Mutualia contra las Resoluciones de 14 de diciembre de 2010 por la que se declara responsable a la Mutua de las prestaciones de incapacidad absoluta de D. Juan derivada de enfermedad profesional y de 27 de febrero de 2012 que imputa la responsabilidad de las prestaciones de muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de D. Juan a la misma Muta, revocando las mismas declarando como responsable de ambas prestaciones en su totalidad a la Entidad Gestora I.N.S.S. y absolviendo a CAF de todos los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a la expresada resolución judicial se interpuso, por la entidad gestora demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 19 de julio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 5 de agosto de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto recurso el día 17 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente controversia versa sobre la responsabilidad en el pago de la pensión por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional reconocida, en 2010, al trabajador inicialmente codemandado y del abono de las prestaciones de muerte y supervivencia que, como consecuencia de su fallecimiento el 21 de febrero de 2012, le fueron concedidas a sus causahabientes, por esa misma contingencia.

Es hecho conforme que el afectado había prestado servicios para CAF, como soldador de cajas de vehículos ferroviarios, desde el año 1982, así como que en enero de 2007 causó baja médica por enfermedad común y que ese mismo mes del año 2008 cesó en la empresa, al ser declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

El órgano de instancia considera que la responsabilidad discutida recae en el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de conformidad con la doctrina fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2003 (Rec. 1152/12 ), cuyo fundamento de derecho tercero transcribe literalmente.

Contra dicho pronunciamiento se alza en suplicación la parte vencida, alegando en apoyo de su pretensión revocatoria, dos motivos de impugnación, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

SEGUNDO.- La finalidad del motivo inicial consiste en dejar constancia en el ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia cuestionada de dos circunstancias que la entidad recurrente considera de interés: de un lado, que la exposición a fibras de amianto en CAF quedó de manifiesto en el informe emitido por OSALAN el 5 de noviembre de 2010; de otro, que la citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutualia.

Tal petición merece favorable acogida toda vez que la certeza de los particulares cuya inclusión se interesa, se desprende, directamente y con claridad, de los documentos de apoyo, no contradichos por otros de signo contrario, y su incorporación al apartado histórico de la sentencia contribuye a aclarar la base fáctica del litigio.

TERCERO.- Lo que denuncia la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el motivo de crítica jurídica que articula contra la resolución de instancia es la contravención de la instrucción 3.1.c) de la Resolución de 27 de mayo de 2009, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, en relación con el artículo 36.9 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , y con los artículos 68.3.a ), 87.3 ., 126.1 , 200 y 201 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Disposición Final Octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008 .

En su desarrollo expresa su discrepancia con la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia en la que se basa la aquí recurrida, reiterada en las de 18 de febrero y 12 19 , 25 y 26 de marzo de 2013 ( Rec. 1376/12 , 1959/12 , 769/12 , 1514/12 y 1207/12), argumentando que aún cuando el Tribunal Supremo parte de la premisa correcta de que la responsabilidad le incumbe al sujeto que cubría el riesgo de enfermedad profesional durante el período en que el trabajador estuvo expuesto al agente desencadenante, aunque los efectos lesivos se manifestasen en una fecha muy posterior, llega a una conclusión equivocada. Y ello, al ignorar que con anterioridad al 1 de enero de 2008, fecha de entrada en vigor de la modificación introducida por la Ley 51/2007 en el artículo 68.3.a) de la Ley General de la Seguridad Social , a virtud de la cual se incluyó en el ámbito de colaboración de la gestión llevada a cabo por las Mutuas el coste de todas las prestaciones por causa de enfermedad profesional, quienes protegían esa contingencia y lucraban las cuotas correspondientes eran las Mutuas, y no el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Razona al efecto que su representado, en su condición de continuador del Fondo de Compensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, no aseguraba la contingencia de enfermedad profesional, limitándose a financiar las pensiones por incapacidad permanente o muerte y supervivencia derivadas de la misma, con un porcentaje de las primas por riesgos profesionales que se fijaba anualmente en función de las prestaciones que se estimaba se iban a reconocer en ese ejercicio.

Una vez expuestos los razonamientos lógico jurídicos que fundan el motivo formulado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, debemos advertir, ante todo, en línea con lo señalado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 2013 (Rec. 1959/12 ), que la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 27 de mayo de 2009, en la medida en que no se limita a establecer instrucciones internas a los órganos administrativos, sino que contiene regulaciones 'ad extra' que afectan a terceros al determinar el régimen de responsabilidades en materia de prestaciones por enfermedad profesional, incurre en una asunción irregular de la potestad reglamentaria, que la priva de efectos no solo para fundar en su infracción un motivo de suplicación, sino para regular válidamente una materia que queda fuera de las atribuciones del órgano que la ha dictado.

A lo señalado, hay que añadir que el artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto precepto genérico en materia de responsabilidad de prestaciones, no es idóneo para sustentar por sí solo un motivo de suplicación, y que los artículos 87.3 , 200 y 201 de esa misma norma , en la redacción proporcionada por la Ley 51/2007, carecen de relevancia para la decisión del recurso, pues parten de la asunción de la nueva competencia atribuida a las Mutuas por la mencionada norma para establecer sus consecuencias en orden a la capitalización del importe de las pensiones.

Significa lo anterior que el debate se centra en la interpretación del artículo 68.3 de la Ley General de la Seguridad Social , y de las normas concordantes. Pues bien, lo que establecía el apartado b) de dicho precepto, en la redacción anterior a la dada por la Ley 51/2007, es que la posición de las Mutuas con respecto al aseguramiento de la responsabilidad empresarial en materia de enfermedad profesional, quedaba limitada a la incapacidad temporal y a los periodos de observación. Para el resto de las situaciones protegidas las entidades colaboradoras se limitaban a realizar 'la contribución que se les asigne para hacer frente, en régimen de compensación, a la siniestralidad general derivada de la aludida contingencia'. Esta contribución se regulaba en los artículos 75 a 77 del Reglamento de Cotización y Liquidación , aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, en relación con las previsiones anuales de las normas de cotización. No era una asunción del coste de esas otras prestaciones, sino una contribución a la prevención de la siniestralidad. Quien subvenía tales prestaciones era el Instituto Nacional de la Seguridad, en el que quedó residenciado el antiguo Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, creado por Decreto 792/1961, de 13 abril, al que se atribuyó la responsabilidad en el pago de las rentas reconocidas por incapacidad permanente y muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional, para lo que se le dotó de diferentes fuentes de ingresos (artículo 7 ).

En el marco de la referida regulación era claro, como afirma la sentencia de 14 de julio de 2009 (Rec. 3987/08), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que las Mutuas no asumían el aseguramiento de la responsabilidad empresarial por las enfermedades profesionales en las prestaciones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia, que correspondía al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma como sucesores del Fondo Compensador del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre ).

Por consiguiente, si hasta el 1 de enero de 2008 la responsabilidad en el pago de las prestaciones de incapacidad permanente y fallecimiento derivadas de enfermedad profesional le correspondía al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y el momento temporal a tener en cuenta para la imputación de responsabilidad es el período de exposición al riesgo que desencadena la enfermedad profesional, con independencia de la fecha en que produzca efectos incapacitantes, y/o provoque la muerte del afectado, nop ofrece duda que la responsabilidad en el abono de las prestaciones debatidas en este proceso debe recaer sobre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es el que protegía las citadas contingencias en el período en que el causante tuvo exposición laboral al amianto.

Esta conclusión no resulta desvirtuada por las consideraciones que realiza la entidad recurrente en torno a la financiación de las prestaciones en cuestión. El hecho de que para sufragarlas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social se nutriese de los fondos obtenidos por la aplicación de un determinado índice, fijado anualmente, a las cuotas recaudadas por contingencias profesionales por las Mutuas, no puede ser interpretado en el sentido de que un porcentaje determinado de los ingresos obtenidos de esa forma estaban previstos y destinados de manera finalista a sufragar exclusivamente el coste de las pensiones de incapacidad permanente y muerte y supervivencia reconocidas por la contingencia de enfermedad profesional en el correspondiente ejercicio, con exclusión de los que pudiesen generarse más adelante como consecuencia de la exposición a riesgos profesionales en años precedentes y/o posteriores, exégesis que pugna con la propia configuración legal de la contribución de las Mutuas a este respecto, orientada a la prevención de la siniestralidad.

Es más, lo que entra dentro de la lógica del aseguramiento de los riesgos profesionales es que la aportación de las Mutuas y su reverso - la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social- se establezca atendiendo a la fecha en que el trabajador estaba expuesto al riesgo de contraer una enfermedad profesional y no a aquella en se producen los efectos de la actualización del riesgo, no resultando razonable desde esa perspectiva que la entidad gestora consolide las aportaciones realizadas por las Mutuas con anterioridad al 1 de enero de 2008 para contribuir a la financiación de las pensiones derivadas de enfermedad profesional y no haga frente al pago de las prestaciones reconocidas por dicha contingencia como consecuencia de dolencias contraídas antes de esa fecha.

Cuanto se deja razonado conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia, al atenerse a la doctrina jurisprudencial anteriormente referenciada.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede imponer a la demandada las costas causadas por su recurso al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia, de fecha 4 de abril de 2013 , dictada en proceso sobre Seguridad Social (responsabilidad en el pago de prestaciones), confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1473-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1473-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.