Sentencia Social Nº 1605/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000764/2014, interpuesto por D. Dimas , Florencio , Noemi , Jenaro , Narciso , Sebastián Marí Jose , Aurora y Carlos Alberto , frente a la Sentencia 000289/2013 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000546/2012, en reclamación de Derechos Fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Dimas , en representación de INTERSINDICAL CANARIA, en reclamación de Derechos Fundamentales siendo demandados, SINDICATO COMISIONES OBRERAS, Florencio , Noemi , Jenaro , Narciso , FLAMENCO FUERTEVENTURA S.L., Sebastián Marí Jose , Aurora y Carlos Alberto ; con la intervención del MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 30.7.2013, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La organización Intersindical Canaria tiene presencia en el Comité de empresa del centro de trabajo denominado 'Hotel Magic Life', que la mercantil codemandada Flamenco Fuerteventura, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, explota en Morrojable, término municipal de Pájara.

El referido órgano de representación legal de los trabajadores está compuesto por un total de trece miembros, de los que siete corresponden a las candidaturas presentadas por Comisiones Obreras, cinco a Intersindical Canaria y uno a la Unión General de Trabajadores.

(Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 29 de agosto de 2012, en el procedimiento número 292/2012, sobre Materia Electoral, y copia de la cual ha sido aportada por Comisiones Obreras como documento nº 23 dentro de su ramo de prueba)

SEGUNDO.- El 23 de enero de 2012, se celebró la votación para la elección de los miembros del referido Comité de empresa.

Las actas remitidas por las Mesas Electorales a la Oficina Pública Electoral atribuyeron seis miembros electos a Intersindical Canaria, otros seis a Comisiones Obreras y uno a la Unión General de Trabajadores.

Comisiones Obreras formuló impugnación del proceso electoral y, con fecha 16 de abril de 2012, se dictó laudo arbitral por el que se estimó dicha impugnación. Como consecuencia de dicha estimación, la atribución de puestos en el Comité de empresa quedó de la siguiente formar: siete miembros para Comisiones Obreras, cinco para Intersindical Canaria y uno para la Unión General de Trabajadores.

El referido laudo fue confirmado por sentencia de este Juzgado de fecha 29 de agosto de 2012, dictada en el procedimiento nº 292/2012.

(Documento nº 23 de los aportados por Comisiones Obreras dentro de su ramo de prueba)

TERCERO.- El 1 de febrero de 2012, se constituyó el Comité de empresa, de conformidad con la atribución de miembros contenida en las actas de las Mesas Electorales del 23 de enero anterior.

En la citada sesión constitutiva resultó elegido Presidente del Comité D. Benjamín (Intersindical Canaria) y Secretario D. Edemiro (UGT)

(Copia del acta de constitución obrante al folio 8 de los autos)

CUARTO.- El 8 de febrero de 2013, se celebró la segunda reunión del Comité de empresa, aprobándose en dicha sesión el Reglamento de Funcionamiento del citado órgano representativo.

(Copia del acta obrante al folio 9 de los autos)

QUINTO.- El 15 de febrero de 2012, Intersindical Canaria presentó escrito dirigido a la Oficina Pública Electoral, al que adjuntaba copia del Reglamento de Funcionamiento interno del Comité de empresa de Flamenco Fuerteventura, S.L (Club Magic Life Fuerteventura Imperial), y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

(Documento nº 7 de los aportados por la actora dentro de su ramo de prueba)

SEXTO.- El 25 de abril de 2012, los Sres. Benjamín y Edemiro , en su condición de presidente y secretario del Comité de empresa, respectivamente, efectuaron Convocatoria ordinaria del pleno de dicho órgano colegiado, a celebrar el día 2 de mayo de 2012. Dicha convocatoria generó un cruce de correos electrónicos entre el presidente del Comité de empresa y Dª Marí Jose .

(Documentos nº 5 al 10 de los aportados por los codemandados dentro de su ramo de prueba)

SEPTIMO.- En diferentes reuniones celebradas por el Comité de empresa a partir del 1 de febrero de 2012, constan continuos requerimientos a Dª Marí Jose para que efectuara la entrega de las llaves del local de dicho órgano, así como la documentación del citado Comité, a lo que no accedió la requerida.

(Copias de las actas de las sesiones celebradas el 1 y 8 de febrero y 2 de mayo de 2012, y declaraciones testificales de D. Benjamín , D. Paulino y Dª Zaida , miembros del Comité de empresa por la candidatura de Intersindical Canaria)

OCTAVO.- El 8 de junio de 2012, la codemandada Dª Marí Jose , actuando en representación de los miembros electos en la candidatura de Comisiones Obreras, suscribió escrito dirigido 'a la atención de la totalidad de miembros electos en las elecciones sindicales de fecha 23 de enero de 2012, en la empresa Flamenco Fuerteventura, S.L.', por el que efectuaba 'Convocatoria sesión extraordinaria', a celebrar el día 14 siguiente, cuyo orden del día era:

1º. Constitución del nuevo Comité de empresa

2º. Aprobación de las normas por las que se regirá dicho órgano

3º. Elección de Presidente, Secretario y Vocales

4º Elección de los miembros del Comité de Seguridad y Salud.

Dicha convocatoria no fue comunicada personalmente a ninguno de los cinco miembros del Comité de Empresa elegidos por la candidatura de Intersindical Canaria, si bien fue expuesta en el tablón de anuncios del referido órgano en el centro de trabajo.

(Copia de escrito aportada por los codemandados como documento nº 11 dentro de su ramo de prueba, respecto a la convocatoria, así como declaraciones testificales de D. Benjamín , D. Paulino y Dª Zaida , en relación con la falta de notificación personal de la convocatoria)

NOVENO.- El 14 de junio de 2012, se celebró reunión del Comité de empresa, a la que asistieron únicamente los siete miembros del mismo elegidos por la candidatura de Comisiones Obreras (Dª Marí Jose , Dª Aurora , D. Florencio , Dª Noemi , D. Sebastián , D. Carlos Alberto y D. Narciso ), así como del delegado sindical de la citada organización D. Jenaro .

En la citada reunión, los asistentes eligieron a Dª Marí Jose , como presidenta del Comité, y a D. Florencio , como secretario. Asimismo, se eligieron a Dª Aurora , Dª Marí Jose y D. Florencio como miembros del Comité de Seguridad y Salud. Igualmente se aprobó el Reglamento de funcionamiento interno del Comité de empresa.

(Copia del acta incluida en el bloque documental nº 21 dentro del ramo de prueba de los codemandados).

DECIMO.- El 20 de junio de 2012, D. Benjamín , invocando su pretendida condición de Presidente del Comité de empresa de Flamenco Fuerteventura, S.L., presentó denuncia en el puesto de la Guardia Civil de Morro Jable por la retirada de diversa documentación de dicho órgano colegiado (actas y folletos varios).

(Copia de la denuncia obrante a los folios 14 vto. y 15 de los autos)

UNDECIMO.- Con fecha 20 de junio de 2012, Dª Marí Jose , actuando en nombre y representación de Comisiones Obreras, registró escrito ante la Oficina Pública Electoral, al que adjuntaba 'acta de la nueva constitución del Comité' de empresa, así como el nombramiento de los delegados de prevención.

En dicha acta se hace constar que la convocatoria y orden del día de la reunión del Comité de empresa celebrado el 14 de junio de 2012, fue expuesta en el tablón de anuncios del mismo desde el día 8 de junio anterior.

(Copia de escrito aportada por los codemandados como documento nº 21 dentro de su ramo de prueba)

DUODECIMO.- El 20 de junio de 2012, Dª Marí Jose , actuando en nombre y representación de Comisiones Obreras, registró escrito ante la Oficina Pública Electoral, por el que adjuntaba el Reglamento de procedimiento interno del Comité de empresa de Flamenco Fuerteventura, S.L., cuyo contenido, al obrar en las actuaciones, se da aquí por reproducido.

(Copias del escrito y del Reglamento aportadas por los codemandados como documento nº 22 dentro de su ramo de prueba)

DECIMOTERCERO.- La empresa demandada, Flamenco Fuerteventura, S.L., no tiene copia de la llave del local del Comité de empresa, que obra únicamente en poder del mismo.

(Declaración testifical de D. Esteban , Subdirector del Hotel Magic Life Fuerteventura)

DECIMOCUARTO.- En el mes de enero de 2013, la empresa habilitó locales nuevos para el Comité de empresa y las secciones sindicales de Comisiones Obreras e Intersindical Canaria, haciendo entrega de las llaves de los correspondientes a dicho órgano colegiado y a la sección sindical de Comisiones Obreras a Dª Marí Jose . Por su parte, Intersindical Canaria se negó a recoger copia de la llave del local del Comité, alegando para ello que 'no sabían que documentación podía haber dentro.'

(Valoración conjunta de las declaraciones de D. Esteban y D. Benjamín ).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ESTIMO parcialmente la demanda formulada por D. Dimas , en representación de INTERSINDICAL CANARIA contra COMISIONES OBRERAS, DOÑA Noemi , DON Sebastián , DON Carlos Alberto , DON Florencio , DOÑA Aurora , DON Narciso , DOÑA Marí Jose , DON Jenaro , FLAMENCO FUERTEVENTURA, S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, en materia de Tutela del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical y DECLARO que la conducta de los codemandados DOÑA Noemi , DON Sebastián , DON Carlos Alberto , DON Florencio , DOÑA Aurora , DON Narciso y DOÑA Marí Jose , de obstaculizar la participación de los restantes miembros del Comité de empresa de la entidad mercantil demandada en la reunión de dicho órgano celebrada el 14 de junio de 2012 vulneró el derecho a la libertad sindical; asimismo la nulidad de la constitución del Comité de empresa y de la designación de los representantes de la parte social en el Comité de Seguridad y Salud de la citada entidad mercantil demandada, y CONDENO a dichos demandados a estar y pasar por tales pronunciamientos, y les ABSUELVO de las restantes pretensiones deducidas en su contra.

ABSUELVO a FLAMENCO FUERTEVENTURA, S.L., COMISIONES OBRERAS y DON Jenaro de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Dimas , Florencio , Noemi , Jenaro , Narciso , Sebastián Marí Jose , Aurora y Carlos Alberto , siendo a su vez impugnado por ambas partes, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la parte actora y apreciando vulneración de la Libertad Sindical declara nula la constitución del Comité y la designación de los representantes de la parte social en el Comité de Seguridad y Salud.

Contra la misma se alzan las partes recurrentes formulando los correspondientes recursos con base en varios motivos de censura jurídica.

Por razones de método deben examinarse en primer lugar los recursos de los codemandados, pues su éxito haría innecesario el recurso de la parte demandante.

Así, la representación de D. Sebastián y otros con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , alega en primer lugar infracción del art. 28 de la Constitución Española , en relación con la pretensión principal de la demanda, al entender que la actividad del Comité de Empresa no se incluye dentro de la vertiente constitucional de la Libertad Sindical.

El Tribunal Constitucional, ha señalado en relación con tal cuestión lo que sigue en su Sentencia de 29.5.1996 (95/1996 ).

'.En nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de representantes de los trabajadores en las empresas: de un lado, los representantes sindicales y, de otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de personal). El primero es un canal propiamente sindical, formado por las secciones sindicales y, en su caso, delegados sindicales. Las secciones se componen por los afiliados al sindicato en la empresa o en el centro de trabajo [ art. 8.1 a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, L.O.L.S .]; y los delegados sindicales se eligen de y entre los miembros de la sección sindical ( art. 10.1 L.O.L.S .). Los miembros de los comités de empresa y los delegados de personal se eligen, por el contrario, por todos los trabajadores de la empresa ( arts. 62.1 , 63.1 y 69.1 E.T .). De ahí que se les denomine representantes unitarios o electivos.

Claro está que ambos canales de representación no están desconectados. Basta con señalar, en primer lugar, que, si bien no de forma exclusiva, los sindicatos están expresamente legitimados para promover elecciones a delegados de personal y miembros de comités de empresa ( art. 67.1 E.T .), así como para presentar candidatos en dichas elecciones [ art. 2.2 d) L.O.L.S . y art. 69.3 E.T .], promoción y presentación aquéllas que son actividades amparadas por el derecho de libertad sindical ( art. 28.1 C.E .), tanto en su vertiente colectiva como en su vertiente individual, formando parte del llamado contenido adicional ( SSTC 104/1987 , 9/1988 , 51/1988 , 272/1993 y 1/1994 , entre otras). De hecho la gran mayoría de los delegados de personal y miembros de comités de empresa vienen siendo elegidos en listas presentadas por los sindicatos, siendo éstos quienes asimismo promueven de forma absolutamente mayoritaria la celebración de elecciones.

En segundo término, y en conexión con lo anterior, alcanzar la condición de sindicato más representativo ( arts. 6 y 7.1 L.O.L.S .), o de sindicato mera o simplemente representativo ( art. 7.2 L.O.L.S .), se hace legalmente depender de si el sindicato en cuestión supera o no determinados porcentajes de audiencia en las elecciones a órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores (también de los funcionarios públicos). Es la doble valencia de estas elecciones, a la que hemos hecho referencia en varias ocasiones, en el sentido de que no sólo sirven para elegir a los representantes unitarios o electivos de los trabajadores en la empresa, sino también para determinar quienes son los sindicatos más representativos o simplemente representativos (por todas, SSTC 23/1983 , 187/1987 , 208/1989 , 7/1990 y 285/1993 ).

Y, en fin, hay que hacer constar que la propia representación unitaria o electiva de los trabajadores es una vía de importante y muchas veces preferente actuación de los sindicatos, dada la regulación vigente de la acción propiamente sindical ( STC 197/1990 ). Regulación que, entre otras cosas, ciñe el derecho a estar representadas a todos los efectos por delegados sindicales (a los que se atribuyen determinados derechos y las mismas garantías que las establecidas en favor de los representantes electivos) a las secciones sindicales constituidas por afiliados a sindicatos con presencia en la representación unitaria o electiva, y únicamente en las empresas o, en su caso, centros de trabajo que ocupen a más de doscientos cincuenta trabajadores ( art. 10.1 y 3 L.O.L.S .).

Los consideraciones anteriores explican que usualmente se hable de elecciones sindicales, cuando lo cierto es que, como se viene diciendo, a través de ellas se eligen miembros de órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores.

Asimismo hay que añadir que, ciertamente, y de forma similar a la ejercida por los sindicatos, los delegados de personal y comités de empresa llevan a cabo una actividad de defensa y promoción de los intereses económicos de los trabajadores, desarrollando, en este sentido, una función calificable latu sensu como sindical, para lo cual cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga ( art. 28.2 C.E .), la negociación colectiva ( art. 37.1 C.E .) o la adopción de medidas de conflicto colectivo ( art. 37.2 C.E .), que la Constitución no reserva en exclusiva a los sindicatos ( STC 134/1994 ). Y, en fin, también es cierto que en la actualidad existe en las empresas un notable grado de interacción entre los sindicatos y los órganos de representación unitaria o electiva de los trabajadores y que las diferencias relativas a la naturaleza de estos dos tipos de representación y a sus funciones de promoción y defensa de los intereses de los trabajadores, que en otros tiempos fueron manifiestos, hoy tienden en muchos casos a difuminarse ( STC 134/1994 ). Buen ejemplo de ello son las reformas introducidas por la Ley 11/1994 en los arts. 40 , 41 y 51 E.T .

Pero nada de lo anterior conduce a eliminar por completo, y menos desde la perspectiva constitucional, las diferencias subsistentes entre los sindicatos, de un lado, y los comités de empresa y delegados de personal, por otro, pues no existe indefinición ni identidad constitucional entre aquéllos y éstos ( STC 118/1983 ). Por el contrario, y como hemos dicho reiteradamente, la Norma fundamental constitucionaliza el sindicato ( art. 7 C.E .), sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación de la Ley, teniendo sólo una indirecta relación con el art. 129.2 C.E . (o con el art. 103.3 C.E . en el caso de los delegados y juntas de personal de los funcionarios públicos), al que en su caso desarrollan (por todas, SSTC 37/1983 , 118/1983 , 45/1984 , 98/1985 , 165/1986 , 104/1987 , 9/1988 , 51/1988 , 197/1990 y 134/1994 ; AATC 533/1985 y 25/1992 ). Y, como igualmente hemos afirmado con reiteración, estos últimos órganos poseerán los derechos constitucionales y legales a que antes se ha hecho referencia, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 C.E . que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores ( STC 134/1994 ).

En definitiva, hay que reafirmar que, en su vertiente colectiva, la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en el art. 28.1 C.E . pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa y los delegados de personal (por todas, SSTC 197/1990 y 134/1994 ).

4. En coincidencia con lo hasta aquí expuesto, la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical ( STC 197/1990 ), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos. Así pues, las facultades que, desde un punto de vista individual y en su vertiente organizativa y de actividad, integran el derecho de libertad sindical tienen, en principio, como titulares a los afiliados a los sindicatos y a quienes quieren constituir un sindicato y afiliarse al mismo. A los trabajadores corresponde el derecho a afiliarse o no afiliarse, y una vez que hayan optado por la afiliación, y en tanto que afiliados, el de participar en la actividad sindical ( STC 134/1994 ).

Es cierto que, según declara la propia STC 134/1994 , el derecho de libertad sindical no ha de ser entendido en modo tal que se excluya en todo caso de la titularidad del derecho de libertad sindical a los trabajadores no afiliados a un sindicato. Pero, si bien se mira, la inclusión de un trabajador no afiliado en el ámbito de la garantía del art. 28.1 C.E . se ha establecido, básicamente, para los casos en que aquel trabajador sigue una actividad organizada o promovida por un sindicato, pues no resulta aceptable que, realizando los mismos actos afiliados y no afiliados, sólo estén protegidos los primeros. De no entenderse así el alcance del art. 28.1 C.E ., no sólo dejaría desprotegidos a los trabajadores, sino que, indirectamente, se estaría afectando de forma grave a los propios sindicatos y a las funciones que la Constitución les reconoce, puesto que las actividades dirigidas a todos los trabajadores y que tratan de implicar en la acción sindical no sólo a los que ya son miembros del sindicato -que son las de mayor relieve-, podrían verse frustradas al no ofrecer a todos los destinatarios la referida garantía constitucional. El propio legislador lo ha entendido así, al incluir en la sanción de nulidad los actos o normas que supongan discriminación por razón de la adhesión ... a sus Acuerdos (del sindicato) o al ejercicio, en general, de actividades sindicales (art. 12 L.O.L. S.) (STC 134/1994 ).

También se ha considerado necesario proyectar la tutela a aquellos momentos, que cabe denominar presindicales, en los cuales se desarrollan actos preparatorios y previos de una acción propiamente sindical y del ejercicio del derecho fundamental consagrado en el art. 28.1 C.E .( STC 197/1990 ). Actos que, al menos en ocasiones, se configuran como presupuesto de aquella acción y de este ejercicio, por lo que no deben permanecer necesariamente y en todos los casos extramuros de la protección y de las garantías del derecho fundamental de libertad sindical, toda vez que se trata de momentos en los que la exposición al riesgo y a eventuales represalias es superior a aquellos otros en los que ya existe afiliación y los sindicatos ejercen su acción libremente en la empresa ( STC 197/1990 ).

Ha de recordarse, además, que la promoción de elecciones a miembros de comités de empresa y delegados de personal en nombre de un sindicato, así como la presentación en dichas elecciones como candidato, son actividades amparadas por la vertiente individual del derecho de libertad sindical, formando parte del llamado contenido adicional del derecho ( SSTC 104/1987 , 9/1988 , 51/1988 y 1/1994 , entre otras). También en el supuesto resuelto por la STC 38/1981 se trataba de trabajadores despedidos por promover elecciones en nombre de un sindicato y por presentarse como candidatos en las mismas, reconociéndose en el fallo su derecho a no sufrir discriminación por razón de su pertenencia a un sindicato y por aquella presentación.

En los demás casos en que el Tribunal ha considerado que podían estar en juego las garantías del art. 28.1 C.E . se trataba, por lo general, del ejercicio de una actividad propiamente sindical llevada a cabo por representantes sindicales, que motivaba una decisión empresarial cuya compatibilidad con la Constitución debía ser contrastada o, cuando menos, existía siempre una conexión sindical ( SSTC 21/1982 , 78/1982 , 83/1982 , 55/1983 , 72/1986 , 114/1989 , 180/1994 , 85/1995 , 94/1995 , 127/1995 y 17/1996 ), lo que permitía afirmar la posibilidad de que estuviera en juego la presencia o la actividad del sindicato en la empresa, instrumentada no pocas veces de forma preferente, como ya se ha dicho, a través de las representaciones unitarias o electivas ( STC 197/1990 ).

Particular interés tiene la STC 40/1985 , invocada en la demanda. Ciertamente, esta Sentencia afirma que el eficaz ejercicio de las funciones de los representantes sindicales exige que disfruten de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical (en similar sentido ATC 814/1985 ). Y es verdad también que la Sentencia considera una de estas facilidades el crédito de horas mensuales retribuidas reconocido en el art. 68 e) E.T .

Pero hay que hacer notar, en primer lugar, que cuando se dictó esa Sentencia todavía no estaba en vigor la L.O.L.S., de manera que, al contrario de lo que sucedía -y sigue sucediendo- con las representaciones unitarias o electivas y como en la actualidad ocurre con los delegados sindicales ( art. 10.3 L.O.L.S .), la legislación entonces vigente no reconocía crédito de horas mensuales retribuidas alguno en favor de los representantes sindicales.

En segundo término, que con posterioridad el Tribunal ha diferenciado entre el contenido esencial y el llamado contenido adicional del derecho de libertad sindical (por todas, SSTC 39/1986 , 104/1986 , 187/1986 , 9/1988 , 51/1988 , 61/1989 , 127/1989 , 30/1992 , 173/1992 , 164/1993 , 1/1994 , 263/1994 , 67/1995 y 188/1995 ). Y el crédito de horas retribuidas que, por remisión al art. 68 E.T ., el art. 10.3 L.O.L.S . reconoce en favor de los delegados sindicales forma parte, sin duda, del contenido adicional del derecho de libertad sindical, de libre reconocimiento y configuración por el legislador y, en su caso, por la negociación colectiva. Si el delegado sindical de la L.O.L.S. no es una figura que venga impuesta por la Constitución, de manera que se integra en el contenido adicional y no en el esencial del derecho de libertad sindical ( SSTC 173/1992 y 188/1995 ; en igual sentido, SSTC 61/1989 y 84/1989 ), con mayor motivo formará parte de aquel primer contenido el crédito horario retribuido que al delegado le pueda legal o convencionalmente corresponder.

En tercer lugar, que la cuestión planteada en la vía judicial previa a la STC 40/1985 consistía en determinar en qué se podía emplear el crédito horario y qué tipos de ausencias de los representantes debían ser retribuidas. Cuestiones que en modo alguno se han suscitado en el presente caso, en el que se discute la cuantía de un plus que debe recibir un representante unitario de los trabajadores que no presta servicios porque los otros dos representantes le han cedido sus respectivos créditos horarios.

Es importante destacar, por ultimo, que lo que se debatía en el supuesto examinado por la STC 40/1985 era si los representantes electivos podían o no utilizar su crédito horario retribuido para acudir a una reunión convocada por U.G.T., supuestamente formativa. Existía, pues, una conexión sindical, aparte de que no cabe desconocer que aquellas reuniones redundan por lo general en una mejor defensa y promoción de los intereses de los trabajadores ( ATC 1136/1988 ) y que la jurisprudencia laboral acepta de forma absolutamente generalizada que los representantes unitarios pueden emplear su crédito horario en acudir a este tipo de convocatorias sindicales. Lo que ocurría en el supuesto examinado por la STC 40/1985 era que se desconocía la auténtica naturaleza, carácter y finalidad de la convocatoria.'.

En línea con tal doctrina y en desarrollo de la misma el Tribunal Supremo ha reconocido a los miembros de los órganos de representación unitaria, la posibilidad del ejercicio de los derechos de libertad sindical en su vertiente individual, que podrán hacerse valer por personas físicas en determinados supuestos.

Así, en la Sentencia de 30.6.2011 (Recurso 3511/2010 ) ha señalado:

'.Tal y como se afirma en la sentencia recurrida, es cierto que el Tribunal Constitucional (S 9-5-1994, nº 134/1994, del Pleno) y esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo vienen reiteradamente afirmando que 'la libertad sindical no ampara la actuación de otros sujetos sindicales a quienes la práctica o la legalidad vigente atribuyen funciones sindicales, como es el caso de los Comités de Empresa' ( ATC 731/1986 ). Por ello, este Tribunal ha manifestado en múltiples ocasiones que la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo ( SSTC 118/1983 , 98/1985 y 165/1986 )'.

Pero esa doctrina se refiere a la vertiente colectiva de los derechos de libertad sindical, permaneciendo siempre la posibilidad de ejercicio de tales derechos en la vertiente individual, que podrán hacerse valer por personas físicas en determinados supuestos ( STC 134/1994 ), tal y como se desprende de la literalidad del artículo 2.1 de la LOLS , en el que se describe el contenido individual de esos derechos y en concreto para el supuesto de autos en la letra d), el derecho a la actividad sindical.

Además el artículo 13 de la misma norma permite que 'cualquier trabajador o sindicato' pueda recabar la tutela jurisdiccional ante la eventual lesión de sus derechos de libertad sindical, de lo que es reflejo también el contenido del artículo 175.1 de la Ley de Procedimiento Laboral a la hora de regular la modalidad procesal de la tutela de los derechos fundamentales.

Ciertamente, como se dice en nuestra STS 18 de febrero de 1.994 (recurso 1735/1992 ) la delimitación de las áreas que comprenden el interés individual y el colectivo es una materia compleja y delicada, al no existir fronteras claras entre una y otra, pues no están separadas por una línea definida sino que en gran medida pueden confundirse constituyendo en algunos casos una realidad dual que, pudiendo ser única, tiene distintas perspectivas o vertientes.

Pero en el caso concreto, se trata de una negativa empresarial dirigida a la demandante de manera individual negándole la posibilidad de disfrute del crédito horario sindical, que aunque previsto en el artículo 68 e) del Estatuto de los Trabajadores , la parte actora invoca una lesión constitucional del artículo 28.1 CE en orden al el ejercicio de la acción sindical que le reconoce el artículo 2.1 d) LOLS . Por ello, no se trata en el proceso por aquélla iniciado de determinar si existe el derecho al disfrute de las horas pedidas, sino si la negativa de la empresa, por ausencia de justificación objetiva o razonable, tuvo como resultado una limitación indebida e ilícita del derecho de acción sindical de la demandante, que de esta forma se integra en el contenido constitucional del derecho invocado.

En esa línea, la STC 40/1985, de 19 de abril de 1985 afirma que 'El derecho a la libertad sindical constitucionalmente consagrado comprende ... no sólo el derecho de los trabajadores de organizarse sindicalmente, sino además el derecho de los sindicatos de ejercer aquellas actividades que permiten la defensa y protección de los propios trabajadores, de lo que se sigue que para el eficaz ejercicio de sus funciones, los representantes sindicales han de disfrutar de una serie de garantías y facilidades, que de algún modo se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical, siendo una de ellas, precisamente la que aquí se cuestiona, la prevista en el art. 68.e) ET , de acuerdo con la cual, los miembros del Comité de Empresa (y los delegados de personal), como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los Convenios Colectivos, la garantía de disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la escala en tal precepto determinada.

Se trata en suma de una de las garantías integradoras de uno de los núcleos fundamentales de la protección de la acción sindical, residenciada en los representantes sindicales y que tiene la finalidad de otorgarles una protección específica en atención a la compleja posición jurídica que los mismos asumen frente a los empresarios, y de ello será consecuencia que la privación del sistema de protección de que se trata podrá entrañar la violación del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE , abriendo la vía del recurso de amparo'.

Por otra parte, sobre el ámbito del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical, nuestras STS de Pleno de 14 y 18 de julio de 2006 , recursos 5111/2004 y 1005/2005 ponían de relieve, en relación con el contenido esencial y constitucional de los derechos de libertad sindical, que ' ...el contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional. Ahora bien, dentro del marco de la Ley Orgánica hay que hacer otra distinción en la medida en que en ésta, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías, que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28, pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible. En este sentido puede decirse, siguiendo la terminología del Tribunal Constitucional, que en el artículo 28 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical hay normas que forman parte del contenido esencial del derecho, como son la libertad de fundar organizaciones sindicales, la libertad de afiliación, la libertad sindical negativa, el derecho a la actividad sindical, las garantías de la autonomía, la prohibición de actos de injerencia y de discriminación. Pero hay también otras garantías y facultades - en particular, las que establecen deberes de prestación para el empresario (concesión de excedencias, permisos retribuidos, horas sindicales) o para la Administración- que no forman parte de ese contenido esencial'.

Este es el caso del derecho a la utilización del tablón de anuncios, del régimen de permisos y excedencias del artículo 9 y de las garantías de los delegados sindicales en el artículo 10. 'Este contenido, que excede ya del esencial, forma parte, sin embargo, del contenido constitucional , porque la ley orgánica, que está habilitada para ello por la propia Constitución , lo ha considerado como algo que en un determinado momento resulta necesario para un adecuado ejercicio del derecho. Así, como ha señalado la doctrina científica, el contenido esencial se configura como un núcleo permanente e indisponible para el legislador, mientras que ese otro contenido añadido aparece como una manifestación histórica del derecho, en el que hay una cierta libertad de configuración por parte del legislador, y en este sentido sería variable en el tiempo, aunque, con esos límites, forma parte del contenido constitucional y desempeña un papel relevante pues a través se produce la adaptación del derecho a las exigencias de la realidad social de cada momento. El contenido constitucional comprende, por tanto, el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la ley orgánica y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela'.

CUARTO.- Ese contenido constitucional es precisamente susceptible de ser invocado por sujetos individuales o colectivos, según los casos, dentro del proceso de tutela de los derechos de libertad sindical previsto en los artículos 175 y siguientes LPL . Como antes se dijo, en este caso la trabajadora tiene legitimación activa para instar por ese cauce procesal la tutela de su libertad sindical frente a la actuación empresarial que le negó el derecho a la acción sindical, pretensión que se actúa en el ámbito del contenido constitucional del derecho fundamental invocado, desde el momento en que no se insta en la demanda el reconocimiento del derecho al desempeño de la labores de representación de los trabajadores que le atribuye el artículo 68. e) del Estatuto de los Trabajadores , sino que se funda en la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical, artículos 2 y 13 , cuando se afirma que la conducta de la empresa está encaminada a limitarle sus derechos como representante de los trabajadores, condición que obtuvo como afiliada y en candidatura presentada por el Sindicato CGT, razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, ha de estimarse el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, casar y anular la sentencia recurrida y devolver las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, sede de Málaga, para que, partiendo de la existencia de la legitimación para instar el proceso de tutela de los derechos de libertad sindical negada de oficio a la demandante en la sentencia recurrida, entre a conocer con absoluta libertad de criterio de las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación instado en su día por la empresa demandada frente a la sentencia de instancia.'.

Expuesto lo anterior quiere la Sala llamar la atención acerca de un hecho fundamental, a saber, que estamos a presencia de un Comité Sindicalisado, cuyos componentes proceden todos ellos de candidaturas presentadas por sindicalistas.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues estamos a presencia de una actuación de la mayoría del Comité perteneciente a CC.OO., que obstaculiza e impide la participación en la constitución de los representantes de la otra candidatura.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la promoción de elección a miembros del comité así como la presentación de candidatos forma parte del contenido adicional en la actividad sindical.

Y una vez elegidos en el marco de una candidatura, presentada por un sindicato como afiliado del mismo, los actos que le impidan la consumación de ese proceso electoral, propiciados desde los representantes de otra candidatura sindical es obvio que lesionan la libertad sindical, de conformidad con la doctrina expuesta.

El inalterado relato fáctico y el desarrollo que del mismo se hace el Juez en sus razonamientos que habla de actitudes de confrontación personal existente entre los codemandados y el resto de los integrantes del órgano, pone de manifiesto que se trata de una actuación de los representantes elegidos en el ámbito de una candidatura de un sindicato que impide, a sabiendas, que los miembros electos de otra candidatura sindical puedan actuar en el comité, y se elegidos para formar parte de las comisiones de seguridad y salud; o participar en la aprobación del Reglamento.

Procede por lo expuesto la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal alega infracción del art. 65.1 y 66.2 del Estatuto de los Trabajadores al entender que la convocatoria del comité fue correcta y no se infringió reglamento alguno.

El motivo así articulado ha de decaer, pues como acertadamente razona el Juez de instancia 'en el caso que nos ocupa':

'.Pues bien, en el caso que nos ocupa, la adopción de las decisiones no se ha efectuado mediante la suma de una pluralidad de representantes, puesto que los miembros del Comité de empresa codemandados, con su comportamiento, impidieron que los restantes miembros de dicho órgano pudieran asistir a la reunión de dicho órgano, que aquéllos habían convocado para el día 14 de junio de 2012, dado que el medio empleado por los mismos para la convocatoria citada era manifestamente insuficiente, pues la publicación en el tablón de anuncios no garantiza, en modo alguno, que los destinatarios de la convocatoria puedan notificarse de la misma, y en definitiva, resulta un instrumento no idóneo al fin pretendido, pues si bien ellos bastarían para dar a conocer a los trabajadores de la empresa dicha convocatoria, era preciso que, al estar todos los miembros del Comité involucrados directamente en la elección de los cargos objeto de la reunión, se hubiera convocado personalmente a los mismos, a través de mecanismos bien sencillos, que demostraran que llegó a conocimiento de ellos, o al menos se intentó, la convocatoria apuntada. Al no hacerse así, ha de estimarse la demanda.'.

Es obvio que la actuación, inspirada por el enfrentamiento o la confrontación personal existente, de la mayoría del comité impidiendo a los representantes de los otros Sindicatos conocer la convocatoria y asistir a la reunión comportó la infracción que el Juez apreció y obliga a desestimar el motivo, y, por ende, el recurso.

TERCERO.- A su vez, la representación del codemandado Florencio , recurre la sentencia al amparo del art. 193.c) de la LRJS alegando:

Infracción del art. 28 de la Constitución Española alegando que los miembros del comité no tienen la titularidad de la libertad sindical y,

Infracción de los arts. 65 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española al entender que la convocatoria fue correcta.

Los motivos así articulados coinciden con los del recurso ya resuelto lo que obliga a la Sala a darle idéntica solución; dando por reproducido lo ya expuesto.

Lo que pone de relieve el relato fáctico es que estamos a presencia de una pelea sindical, y del uso abusivo de la mayoría en el comité por parte de los representantes, de un sindicato, para impedir, limitar o coartar el derecho de los otros candidatos electos en el marco de otra candidatura sindical a asistir a la constitución del comité, a la aprobación del Reglamento y a la elección de los componentes de una determinada comisión.

Procede, por ello la desestimación del recurso.

CUARTO.- La representación de la parte actora formula, también, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS recurso de suplicación, alegando infracción de el art. 5 de la LOLS , al entender que debió condenarse al sindicato.

El art. 5 citado dispone: '.1. Los sindicatos constituidos al amparo de la presente Ley responderán por los actos o acuerdos adoptados por sus órganos estatutarios en la esfera de sus respectivas competencias.

2. El sindicato no responderá por actos individuales de sus afiliados, salvo que aquéllos se produzcan en el ejercicio regular de las funciones representativas o se pruebe que dichos afiliados actuaban por cuenta del sindicato.'.

Viene a establecer dicha norma que el sindicato como persona jurídica es responsable por incumplimiento de las obligaciones que contraiga, así como de los daños que en virtud de culpa o negligencia pudiera producir en el ejercicio de su acción.

Por tanto, y como principio general los actos individuales de los afiliados, cuando actúen con independencia y separación de la personalidad del sindicato, no implican responsabilidad de este último.

Como excepciones se establecen:

Cuando los actos se produzcan en el ejercicio regular de sus funciones representativas; en aquellos casos en que los individuos que figuran como representantes del sindicato actúan con dolo o culpa en el ejercicio de sus competencias, supuesto en el que responde de los daños y;

Cuando se pruebe por quién sufre la lesión que los afiliados actuaban por cuenta del sindicato.

Ninguna de estas dos situaciones se da en el supuesto de autos, por lo que no es posible declarar el sindicato responsable de los actos de sus afiliados pertenecientes al comité.

Comparte, pues la Sala el razonamiento del Juzgador de instancia que hace suyo; por lo que procede la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Dimas , Florencio , Noemi , Jenaro , Narciso , Sebastián , Marí Jose , Aurora y Carlos Alberto contra la Sentencia 000289/2013 de fecha 30 de Julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Derechos Fundamentales, y en consecuencia, confirmamos la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0764/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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