Sentencia SOCIAL Nº 1605/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1345/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1345/2017
NIG PV 48.04.4-16/007907
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0007907
SENTENCIA Nº: 1605/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha diecisiete de febrero de dos mil diecisiete , dictada en los
autos núm. 803/16, seguidos a su instancia frente a MEGA 2 SEGURIDAD S.L. y el FONDO DE GARANTIA
SALARIAL , sobre Despido (DSP).
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El actor D. Luis Francisco , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa Mega 2 Seguridad, S.L., con categoría profesional de Operador, antigüedad desde el 1/06/2011, y salario mensual bruto de 1.770,69 euros, con prorrata de pagas extras.

2).- La empresa comunicó al actor su despido objetivo por causas organizativas y productivas, con efectos de 31/08/2016, mediante carta del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: Por la presente le comunicamos que el 31 de agosto de 2016, será Vd. baja definitiva en esta Empresa, de acuerdo con lo establecido en los arts. 52. C del Estatuto de los Trabajadores , al existir causas objetivas acreditadas de naturaleza productiva y organizativa que imponen a esta empresa la necesidad de extinguir, mediante despido objetivo, su puesto de trabajo.

El motivo que ha dado lugar al despido ha sido la situación derivada de la reducción solicitada por parte de nuestro Cliente Renfe, de las horas contratadas en el Servicio del Centro de Control - 24 horas situado en la Estación Indalecio Prieto de Bilbao con efectos de 01 de septiembre de 2016, servicio al que está usted adscrito y donde viene prestando sus servicios laborales desde su incorporación a la empresa.

Esta medida realizada por Renfe, se basa en causas operativas y técnicas, motivadas por la minoración de las incidencias atendidas dada la reducción de la actividad comercial durante el horario nocturno, así como, por la implementación de medidas tecnológicas, que posibilitan una mejor gestión y optimización de los recursos destinados a las funciones que se desarrollan en los Centros de Control.

La reducción del servicio realizada por nuestro Cliente de manera permanente y con carácter irrevocable, pasa de 32 horas/ diarias inicialmente contratadas que equivalen a 11.712 horas en cómputo anual (32 horas /día X 366 días de 2016 = 11.712 horas año) a 24 horas diarias durante el mes de agosto 2016 y a 14 horas diarias desde el 01/09/2016 que en cómputo anual representan 5.110 horas/año (14 horas /diarias X 365 días = 5.110 horas año). Supone una reducción desde el 01 de septiembre de 2016 que representa un 43.63 % de las horas contratadas.

En consecuencia, no existe la posibilidad de mantener 6 puestos de trabajo y dar a todos los trabajadores ocupación efectiva, cuando las horas resultantes tras la reducción, solo son susceptibles de dar cabida a 3 de los 6 existentes en la actualidad (5.110 horas contratadas en cómputo anual / 1782 horas de jornada anual por trabajador según convenio colectivo de seguridad = 2.86 trabajadores), no pudiendo ser reubicado en otro servicio , ya que Mega 2 Seguridad no dispone de ningún otro contrato en su localidad ni en la provincia de Vizcaya.

Nos encontramos por tanto ante una causa ajena a la voluntad de Mega 2 Seguridad, donde la reducción de las horas contratadas representa más del 50 %, provocando insalvables dificultades para acomodar la carga de trabajo reducida de manera tan importante, a la plantilla existente, que excede en más del doble al número de personas que son necesarias para realizar las horas encargadas por nuestro cliente. Ello impide el buen funcionamiento de la empresa desde el punto de vista organizativo, ya que afecta de manera directa al número de trabajadores necesarios para la ejecución del contrato.

La reducción del único servicio de seguridad que Mega 2 Seguridad tiene en Bilbao, debe ser considerada en origen causa productiva, en tanto en cuanto ello significa la reducción del volumen de la producción contratada, y al afectar a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores, se manifiesta igualmente como causa organizativa ya que se generan dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, al no corresponderse la carga de trabajo contratada a la empresa con la plantilla de trabajadores existentes por el sobredimensionamiento de esta segunda, y consecuentemente dificultades económicas al implicar una situación negativa y un coste económico insostenible en el tiempo al ver reducida la facturación en la misma proporción que las horas contratadas.

Por tanto, lamentablemente nos vemos obligados a amortizar 3 puestos de trabajo de los 6 trabajadores que hay en el servicio a partir del 01/09/2016, siendo la decisión extintiva una medida necesaria y racional para poder adecuar la plantilla a la nueva oferta de horas contratadas por RENFE para el Centro de Control de Bilbao, como única solución que posibilite la eficaz organización productiva y la adecuación de los trabajadores con las horas contratadas por nuestro Cliente.

Consecuentemente con lo expuesto y sin que se pueda atribuir responsabilidad a esta empresa, la prestación del servicio que viene desarrollando ha devenido imposible y por desgracia y ante la imposibilidad acreditada de proporcionarle un puesto de trabajo en otro centro, nos vemos en la necesidad de proceder a la extinción de la relación laboral por causas objetivas, siguiéndose el criterio de la menor antigüedad, en la elección de los trabajadores afectados por la medida.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1.b) del E.T ., se pone a su disposición en este momento la indemnización legalmente establecida de 5.419,22 e (cinco mil cuatrocientos diecinueve con veintidós céntimos) que corresponde a 20 días de salario por año de servicio, y que le entregamos mediante talón nominativo a su favor.

Los efectos del presente despido por causas objetivas tendrán lugar el 31 de agosto de 2016.

Asimismo pondremos a su disposición en los plazos que establece la ley, la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito, quedándole agradecido por los servicios prestados a la empresa.

Sírvase firmar el duplicado de la presente, para nuestra constancia y archivo, rogándole haga constar, de forma expresa, si acepta o no el talón que le hemos ofrecido'.

La empresa ha abonado al actor la indemnización indicada en la carta de despido.

3).- El actor prestaba servicios para la empresa Protección y Seguridad Tecnica, S.A., en el centro de trabajo de la contrata de Renfe 'Servicio de Centro de Control-24 horas', habiendo suscrito un contrato de interinidad el 1/01/2012, para sustituir al trabajador Everardo , hasta la reincorporación de la persona a sustituir, siendo subrogado por Mega 2 Seguridad, S.L. en fecha 1/01/2013 que se adjudicó el servicio.

La empresa saliente puso a disposición de la entrante las tres últimas nóminas del actor (septiembre, octubre y noviembre de 2012) así como el contrato de trabajo mencionado. Se tiene por reproducidos los citados documentos.

El 6/06/2014 suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa demandada, como operador.

4).- El actor había suscrito los siguientes contratos con la empresa saliente: -27/05/2009 a 31/01/2010.

-17/05/2010 a 31/01/2011.

-1/06/2011 a 15/11/2011.

-1/12/2011 a 31/12/2011.

-1/01/2012 a 31/12/2012.

5).- El actor indicó al coordinador de los servicios de Renfe que tenía un problema con la antigüedad, remitiéndose la empresa a los documentos entregados por la empresa saliente, sin que el trabajador entregara documentación con relación a una antigüedad superior.

6).- El 6/06/2016 la empresa Renfe comunicó a la empresa demandada las reducción de los servicios por motivos de índole operativa y técnica, por la reducción del tráfico comercial en horario nocturno donde se reducen las incidencias atendidas casi totalmente, y la implantación de nuevos medios tecnológicos con posibilidad de atención de las incidencias en remoto, al amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del contrato de servicios sobre clasificación de los servicios, reduciendo las horas contratadas diarias de 32 a 24, con efectos al 1/08/2016, y desde el 1/09/2016 reduciendo las horas contratadas diarias a 14.

7).- Para el servicio contratado por Renfe 'Servicio de Centro de Control-24 horas', la empresa demandada asigno 6 trabajadores como personal operativo y un inspector, para la realización de 11.712 horas/ año. Tras la reducción de servicios por parte de Renfe, se procedió a amortizar tres puestos de trabajo, se despidió a dos trabajadores, uno de ellos el actor, y otro causo baja voluntaria, pasando a realizar el servicio 3 operadores a realizar 5.110 horas/año.

Las horas que se realizaron en 2016 fueron las siguientes: Enero: 976.

Febrero: 928.

Marzo: 992.

Abril: 968.

Mayo: 992.

Junio: 960.

Junio: 960.

Julio: 992.

Agosto: 648.

Septiembre: 376.

Octubre: 476.

Noviembre: 476.

Diciembre: 483.

8).- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

9).- El actor presentó papeleta de conciliación el 16/09/2016, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Bizkaia el 4/10/2016, con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Luis Francisco contra Fogasa y Mega 2 Seguridad S.L., absuelvo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra, y declarando la procedencia de la extinción por causas objetivas llevada a efecto, quedando extinguida la relación laboral y consolidando la parte actora los importes percibidos en consecuencia como resultado de la misma, a excepción de la cantidad de 676,60 euros que deberá abonar la empresa en concepto de diferencias de indemnización por tal despido.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 19 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 4 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia emplea tres líneas discursivas determinantes del pronunciamiento objeto de recurso.

La primera de ellas radica en el carácter excusable del error cometido por la Compañía de seguridad demandada al calcular el importe de la indemnización por despido objetivo abonada al actor. La equivocación consistió en no computar, a efectos de establecer el tiempo de servicios, los siete meses que el demandante había trabajado para su anterior empleadora, mediante dos contratos temporales previos al vigente al tiempo de la subrogación, y en no contabilizar, en orden a la fijación del salario regulador, el complemento de antigüedad al que resultaba acreedor teniendo en cuenta ese período. La calificación judicial del error como disculpable descansa en la consideración de que la demandada no era conocedora de esas contrataciones previas.

El segundo argumento que conduce al fallo desestimatorio de la demanda es que la empresa acreditó las causas productivas y organizativas alegadas en la comunicación extintiva de 31 de agosto de 2016: la reducción, en más de un 50 %, de las horas contratadas por RENFE para la gestión de alarmas desde el centro de control situado en la estación de Indalecio Prieto en Bilbao, al que estaba adscrito el demandante.

La tercera razón que justifica el rechazo de la pretensión actora reside en la razonabilidad de la la medida adoptada.

En base a lo señalado, el Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido impugnado, sin perjuicio de la obligación empresarial de satisfacer al trabajador la diferencia en el importe de la indemnización derivada del mayor tiempo de servicios a computar, ascendente a 676,60 euros.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución judicial se alza el actor, ante esta Sala, esgrimiento dos alegatos: 1º) el incumplimiento, por parte de la empresa, del requisito, exigido por el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , de poner a su disposición una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio; 2º) la irrealidad de las causas invocadas para poner fin a la relación.

En lo que respecta al aspecto formal, en el segundo de los motivos de suplicación que formula, la Letrada recurrente sostiene que el salario mensual que abonaba la empresa a su representado, y que la sentencia impugnada declara probado - 1.770,60 euros incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias - era inferior al que también con tal prorrata tenía derecho en atención a su categoría de operador - 1.830,33 euros -, lo que, en su opinión, constituye un error inexcusable que acarrea la improcedencia del despido.

Para acreditar la superior retribución apela a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, de fecha 30 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre Reclamación de cantidad, cuya incorporación interesa al amparo de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, petición que merece favorable acogida al concurrir las circunstancias previstas en dicho precepto, debiéndose admitirse asimismo la demanda origen de tales actuaciones, complemento indispensable para su adecuada valoración.

Sentado lo anterior, para dar respuesta a la cuestión suscitada debemos partir de las siguientes premisas: 1ª) el actor venía prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de operador, percibiendo la retribución prevista en el convenio colectivo estatal sectorial aplicable para la categoría de vigilante de seguridad, en los mismos términos en que lo venía haciendo su anterior empleadora; 2ª) la referida norma convencional, en sus artículos 22 y 20, contempla por una parte la categoría profesional de operador de central receptora de alarmas, con un salario sensiblemente inferior al de vigilante de seguridad, y, por otra, la de operador-grabador de ordenador, cuyo salario es ligeramente superior al del vigilante de seguridad.

3ª) En el presente proceso el demandante señaló que las funciones que realizaba encajaban en las propias de la categoría de operador, sin mayor precisión, postulando un salario de 2.100 euros mensuales, también, sin ulterior desglose, pretensión que la juzgadora de instancia rechazó por no haber 'acreditado que le corresponda la categoría de operador/grabador ordenador, como personal habilitado, dado que es personal adscrito el denominado Servicio de Centro de Control-24 horas, que gestiona la Central Receptora de Alarmas'.

4ª) El Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao estimó la demanda formulada por el actor el 15 de noviembre de 2016 en reclamación de diferencias salariales (precedida por la papeleta de conciliación presentada el 27 de octubre de 2016), argumentando, de un lado, que la empresa no le consideraba como un operador CRA, puesto que no le abonaba el complemento de puesto de trabajo previsto en el convenio para dicha categoría y, de otro, que a tenor de lo indicado por la empresa en el documento de fecha 12 de mayo de 2016, en el centro de Bilbao los operadores CRA y los operadores realizan las mismas funciones.

5ª) Si bien en la referida sentencia no se recoge el salario que le correspondía al trabajador conforme a dicha categoría, de la demanda que estima se deduce que el salario que entiende debió percibir, incluyendo el plus de transporte, es el de 1145,64 euros (959,43 euros salario base; 78,44 plus actividad; y 107,78 euros plus transporte), más 30,09 euros en concepto de antigüedad, lo que incluyendo también ese plus supone una total de 1175,73 euros, que por 15 pagas y dividido por 12 arroja un resultado de 1469,66 euros, que no coincide con el que el recurrente pretende introducir con base en la mencionada sentencia.

Lo anteriormente expuesto constituye un primer argumento para rechazar el motivo. Pero es que además, tal resolución es fruto de la valoración que hizo el Magistrado que la emitió de los concretos medios de prueba practicados en ese litigio, y teniendo en cuenta el planteamiento efectuado por la parte actora, que no desvirtúa la realizada por la juzgadora autora de la sentencia cuestionada en este recurso a partir de los medios de prueba de los que disponía y en razón de lo allí alegado.

En todo caso, y a mayor abundamiento, el cálculo que efectúa la parte demandante para llegar al salario postulado no resulta aceptable, puesto que: 1º) incluye el plus de transporte; 2º) no especifica las cantidades correspondientes al plus de nocturnidad, al plus de festivos y a las horas extras que a su juicio se deberían computar; 3º) incorpora cantidades en concepto de compensación de vacaciones sin mayor especificación respecto de su origen y habitualidad en orden a su inclusión en el módulo a utilizar.

Cuanto se deja expuesto determina el rechazo del motivo de revisión fáctica y, por ende, la del apartado del motivo de corte jurídico orientado a denunciar el incumplimiento del requisito formal que nos ocupa, partiendo del éxito del precedente.

Por otra parte, y aun cuando el recurrente no combate la decisión adoptada por la juez 'a quo' en relación al error referido al tiempo de servicios, en el desarrollo del motivo cita una sentencia de suplicación que no guarda relación con el supuesto que nos ocupa, en el que por el contrario resulta aplicable la doctrina fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de junio y 27 de noviembre de 2013 ( rec.

1302/12 y 75/13 ), que califican de excusable el error padecido por la empresa que al calcular la indemnización de despido aplica la antigüedad que aparecía en nómina, que era la que le había comunicado la empresa cedente a efectos de la subrogación, y no había sido cuestionada por el trabajador. En el mismo sentido se pronunció dicho órgano en sentencias de 22 y 23 de julio de 2015 ( rec. 2393/14 y 2219/14 ). Doctrina a la que se atiene la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el otro apartado del motivo dedicado al examen del derecho aplicado, el recurrente sostiene que de la prueba testifical y documental que cita se colige que desde el centro de control de Bilbao se atienden las incidencias del País Vasco, Navarra, La Rioja, Cantabria, Asturias, Galicia, Palencia, Burgos y León, y, en conexión con ese dato afirma que no se ha producido una disminución real de las tareas que venía desempeñando el personal de dicho centro.

El motivo, y con él el recurso, está abocado al fracaso por una triple razón. En primer lugar, porque se construye a partir de una circunstancia de hecho que no se recoge en el apartado histórico de la sentencia, sin que se haya solicitado su inclusión por el cauce previsto a tal fin, por lo que fallando la premisa sobre se construye la crítica que se formula, la misma queda privada de fundamento. En segundo término, porque el hecho de que desde la plataforma de Bilbao se puedan atender las incidencias que se producen en otras Comunidades no desvirtúa el dato reportado por la sentencia de instancia de que Renfe ha introducido cambios en el sistema de control, y que como consecuencia de ello ha reducido en más de la mitad el número de horas contratadas con la demandada para la gestión de incidencias desde el centro de Bilbao, medida que se ha hecho efectiva, como muestran las cifras recogidas en el hecho probado séptimo de la sentencia, cuya realidad no ha sido cuestionada por el recurrente. Y, en tercer lugar, porque el pronunciamiento de instancia se ajusta a la doctrina jurisprudencial que sintetiza y aplica la sentencia de 1 de febrero de 2017 (rec. 1595/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que permite a las empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros utilizar el mecanismo del despido objetivo cuando la empresa principal reduce el volumen de la encomienda - que en el presente caso está medido en horas de dedicación -, lo que provoca una disminución de su actividad en el marco de esa contrata y un excedente de plantilla, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado.



CUARTO.- Atendiendo a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer al demandante las costas causadas en esta fase, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- El actor D. Luis Francisco , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa Mega 2 Seguridad, S.L., con categoría profesional de Operador, antigüedad desde el 1/06/2011, y salario mensual bruto de 1.770,69 euros, con prorrata de pagas extras.

2).- La empresa comunicó al actor su despido objetivo por causas organizativas y productivas, con efectos de 31/08/2016, mediante carta del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestro: Por la presente le comunicamos que el 31 de agosto de 2016, será Vd. baja definitiva en esta Empresa, de acuerdo con lo establecido en los arts. 52. C del Estatuto de los Trabajadores , al existir causas objetivas acreditadas de naturaleza productiva y organizativa que imponen a esta empresa la necesidad de extinguir, mediante despido objetivo, su puesto de trabajo.

El motivo que ha dado lugar al despido ha sido la situación derivada de la reducción solicitada por parte de nuestro Cliente Renfe, de las horas contratadas en el Servicio del Centro de Control - 24 horas situado en la Estación Indalecio Prieto de Bilbao con efectos de 01 de septiembre de 2016, servicio al que está usted adscrito y donde viene prestando sus servicios laborales desde su incorporación a la empresa.

Esta medida realizada por Renfe, se basa en causas operativas y técnicas, motivadas por la minoración de las incidencias atendidas dada la reducción de la actividad comercial durante el horario nocturno, así como, por la implementación de medidas tecnológicas, que posibilitan una mejor gestión y optimización de los recursos destinados a las funciones que se desarrollan en los Centros de Control.

La reducción del servicio realizada por nuestro Cliente de manera permanente y con carácter irrevocable, pasa de 32 horas/ diarias inicialmente contratadas que equivalen a 11.712 horas en cómputo anual (32 horas /día X 366 días de 2016 = 11.712 horas año) a 24 horas diarias durante el mes de agosto 2016 y a 14 horas diarias desde el 01/09/2016 que en cómputo anual representan 5.110 horas/año (14 horas /diarias X 365 días = 5.110 horas año). Supone una reducción desde el 01 de septiembre de 2016 que representa un 43.63 % de las horas contratadas.

En consecuencia, no existe la posibilidad de mantener 6 puestos de trabajo y dar a todos los trabajadores ocupación efectiva, cuando las horas resultantes tras la reducción, solo son susceptibles de dar cabida a 3 de los 6 existentes en la actualidad (5.110 horas contratadas en cómputo anual / 1782 horas de jornada anual por trabajador según convenio colectivo de seguridad = 2.86 trabajadores), no pudiendo ser reubicado en otro servicio , ya que Mega 2 Seguridad no dispone de ningún otro contrato en su localidad ni en la provincia de Vizcaya.

Nos encontramos por tanto ante una causa ajena a la voluntad de Mega 2 Seguridad, donde la reducción de las horas contratadas representa más del 50 %, provocando insalvables dificultades para acomodar la carga de trabajo reducida de manera tan importante, a la plantilla existente, que excede en más del doble al número de personas que son necesarias para realizar las horas encargadas por nuestro cliente. Ello impide el buen funcionamiento de la empresa desde el punto de vista organizativo, ya que afecta de manera directa al número de trabajadores necesarios para la ejecución del contrato.

La reducción del único servicio de seguridad que Mega 2 Seguridad tiene en Bilbao, debe ser considerada en origen causa productiva, en tanto en cuanto ello significa la reducción del volumen de la producción contratada, y al afectar a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores, se manifiesta igualmente como causa organizativa ya que se generan dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, al no corresponderse la carga de trabajo contratada a la empresa con la plantilla de trabajadores existentes por el sobredimensionamiento de esta segunda, y consecuentemente dificultades económicas al implicar una situación negativa y un coste económico insostenible en el tiempo al ver reducida la facturación en la misma proporción que las horas contratadas.

Por tanto, lamentablemente nos vemos obligados a amortizar 3 puestos de trabajo de los 6 trabajadores que hay en el servicio a partir del 01/09/2016, siendo la decisión extintiva una medida necesaria y racional para poder adecuar la plantilla a la nueva oferta de horas contratadas por RENFE para el Centro de Control de Bilbao, como única solución que posibilite la eficaz organización productiva y la adecuación de los trabajadores con las horas contratadas por nuestro Cliente.

Consecuentemente con lo expuesto y sin que se pueda atribuir responsabilidad a esta empresa, la prestación del servicio que viene desarrollando ha devenido imposible y por desgracia y ante la imposibilidad acreditada de proporcionarle un puesto de trabajo en otro centro, nos vemos en la necesidad de proceder a la extinción de la relación laboral por causas objetivas, siguiéndose el criterio de la menor antigüedad, en la elección de los trabajadores afectados por la medida.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53.1.b) del E.T ., se pone a su disposición en este momento la indemnización legalmente establecida de 5.419,22 e (cinco mil cuatrocientos diecinueve con veintidós céntimos) que corresponde a 20 días de salario por año de servicio, y que le entregamos mediante talón nominativo a su favor.

Los efectos del presente despido por causas objetivas tendrán lugar el 31 de agosto de 2016.

Asimismo pondremos a su disposición en los plazos que establece la ley, la liquidación final de partes proporcionales, saldo y finiquito, quedándole agradecido por los servicios prestados a la empresa.

Sírvase firmar el duplicado de la presente, para nuestra constancia y archivo, rogándole haga constar, de forma expresa, si acepta o no el talón que le hemos ofrecido'.

La empresa ha abonado al actor la indemnización indicada en la carta de despido.

3).- El actor prestaba servicios para la empresa Protección y Seguridad Tecnica, S.A., en el centro de trabajo de la contrata de Renfe 'Servicio de Centro de Control-24 horas', habiendo suscrito un contrato de interinidad el 1/01/2012, para sustituir al trabajador Everardo , hasta la reincorporación de la persona a sustituir, siendo subrogado por Mega 2 Seguridad, S.L. en fecha 1/01/2013 que se adjudicó el servicio.

La empresa saliente puso a disposición de la entrante las tres últimas nóminas del actor (septiembre, octubre y noviembre de 2012) así como el contrato de trabajo mencionado. Se tiene por reproducidos los citados documentos.

El 6/06/2014 suscribió contrato de trabajo indefinido con la empresa demandada, como operador.

4).- El actor había suscrito los siguientes contratos con la empresa saliente: -27/05/2009 a 31/01/2010.

-17/05/2010 a 31/01/2011.

-1/06/2011 a 15/11/2011.

-1/12/2011 a 31/12/2011.

-1/01/2012 a 31/12/2012.

5).- El actor indicó al coordinador de los servicios de Renfe que tenía un problema con la antigüedad, remitiéndose la empresa a los documentos entregados por la empresa saliente, sin que el trabajador entregara documentación con relación a una antigüedad superior.

6).- El 6/06/2016 la empresa Renfe comunicó a la empresa demandada las reducción de los servicios por motivos de índole operativa y técnica, por la reducción del tráfico comercial en horario nocturno donde se reducen las incidencias atendidas casi totalmente, y la implantación de nuevos medios tecnológicos con posibilidad de atención de las incidencias en remoto, al amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del contrato de servicios sobre clasificación de los servicios, reduciendo las horas contratadas diarias de 32 a 24, con efectos al 1/08/2016, y desde el 1/09/2016 reduciendo las horas contratadas diarias a 14.

7).- Para el servicio contratado por Renfe 'Servicio de Centro de Control-24 horas', la empresa demandada asigno 6 trabajadores como personal operativo y un inspector, para la realización de 11.712 horas/ año. Tras la reducción de servicios por parte de Renfe, se procedió a amortizar tres puestos de trabajo, se despidió a dos trabajadores, uno de ellos el actor, y otro causo baja voluntaria, pasando a realizar el servicio 3 operadores a realizar 5.110 horas/año.

Las horas que se realizaron en 2016 fueron las siguientes: Enero: 976.

Febrero: 928.

Marzo: 992.

Abril: 968.

Mayo: 992.

Junio: 960.

Junio: 960.

Julio: 992.

Agosto: 648.

Septiembre: 376.

Octubre: 476.

Noviembre: 476.

Diciembre: 483.

8).- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

9).- El actor presentó papeleta de conciliación el 16/09/2016, celebrándose el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC de la Delegación Territorial del Departamento de Justicia, Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco de Bizkaia el 4/10/2016, con el resultado de sin avenencia.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Luis Francisco contra Fogasa y Mega 2 Seguridad S.L., absuelvo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra, y declarando la procedencia de la extinción por causas objetivas llevada a efecto, quedando extinguida la relación laboral y consolidando la parte actora los importes percibidos en consecuencia como resultado de la misma, a excepción de la cantidad de 676,60 euros que deberá abonar la empresa en concepto de diferencias de indemnización por tal despido.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de junio de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 19 de junio de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 4 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia emplea tres líneas discursivas determinantes del pronunciamiento objeto de recurso.

La primera de ellas radica en el carácter excusable del error cometido por la Compañía de seguridad demandada al calcular el importe de la indemnización por despido objetivo abonada al actor. La equivocación consistió en no computar, a efectos de establecer el tiempo de servicios, los siete meses que el demandante había trabajado para su anterior empleadora, mediante dos contratos temporales previos al vigente al tiempo de la subrogación, y en no contabilizar, en orden a la fijación del salario regulador, el complemento de antigüedad al que resultaba acreedor teniendo en cuenta ese período. La calificación judicial del error como disculpable descansa en la consideración de que la demandada no era conocedora de esas contrataciones previas.

El segundo argumento que conduce al fallo desestimatorio de la demanda es que la empresa acreditó las causas productivas y organizativas alegadas en la comunicación extintiva de 31 de agosto de 2016: la reducción, en más de un 50 %, de las horas contratadas por RENFE para la gestión de alarmas desde el centro de control situado en la estación de Indalecio Prieto en Bilbao, al que estaba adscrito el demandante.

La tercera razón que justifica el rechazo de la pretensión actora reside en la razonabilidad de la la medida adoptada.

En base a lo señalado, el Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido impugnado, sin perjuicio de la obligación empresarial de satisfacer al trabajador la diferencia en el importe de la indemnización derivada del mayor tiempo de servicios a computar, ascendente a 676,60 euros.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución judicial se alza el actor, ante esta Sala, esgrimiento dos alegatos: 1º) el incumplimiento, por parte de la empresa, del requisito, exigido por el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , de poner a su disposición una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio; 2º) la irrealidad de las causas invocadas para poner fin a la relación.

En lo que respecta al aspecto formal, en el segundo de los motivos de suplicación que formula, la Letrada recurrente sostiene que el salario mensual que abonaba la empresa a su representado, y que la sentencia impugnada declara probado - 1.770,60 euros incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias - era inferior al que también con tal prorrata tenía derecho en atención a su categoría de operador - 1.830,33 euros -, lo que, en su opinión, constituye un error inexcusable que acarrea la improcedencia del despido.

Para acreditar la superior retribución apela a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao, de fecha 30 de marzo de 2017 , dictada en proceso sobre Reclamación de cantidad, cuya incorporación interesa al amparo de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, petición que merece favorable acogida al concurrir las circunstancias previstas en dicho precepto, debiéndose admitirse asimismo la demanda origen de tales actuaciones, complemento indispensable para su adecuada valoración.

Sentado lo anterior, para dar respuesta a la cuestión suscitada debemos partir de las siguientes premisas: 1ª) el actor venía prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de operador, percibiendo la retribución prevista en el convenio colectivo estatal sectorial aplicable para la categoría de vigilante de seguridad, en los mismos términos en que lo venía haciendo su anterior empleadora; 2ª) la referida norma convencional, en sus artículos 22 y 20, contempla por una parte la categoría profesional de operador de central receptora de alarmas, con un salario sensiblemente inferior al de vigilante de seguridad, y, por otra, la de operador-grabador de ordenador, cuyo salario es ligeramente superior al del vigilante de seguridad.

3ª) En el presente proceso el demandante señaló que las funciones que realizaba encajaban en las propias de la categoría de operador, sin mayor precisión, postulando un salario de 2.100 euros mensuales, también, sin ulterior desglose, pretensión que la juzgadora de instancia rechazó por no haber 'acreditado que le corresponda la categoría de operador/grabador ordenador, como personal habilitado, dado que es personal adscrito el denominado Servicio de Centro de Control-24 horas, que gestiona la Central Receptora de Alarmas'.

4ª) El Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao estimó la demanda formulada por el actor el 15 de noviembre de 2016 en reclamación de diferencias salariales (precedida por la papeleta de conciliación presentada el 27 de octubre de 2016), argumentando, de un lado, que la empresa no le consideraba como un operador CRA, puesto que no le abonaba el complemento de puesto de trabajo previsto en el convenio para dicha categoría y, de otro, que a tenor de lo indicado por la empresa en el documento de fecha 12 de mayo de 2016, en el centro de Bilbao los operadores CRA y los operadores realizan las mismas funciones.

5ª) Si bien en la referida sentencia no se recoge el salario que le correspondía al trabajador conforme a dicha categoría, de la demanda que estima se deduce que el salario que entiende debió percibir, incluyendo el plus de transporte, es el de 1145,64 euros (959,43 euros salario base; 78,44 plus actividad; y 107,78 euros plus transporte), más 30,09 euros en concepto de antigüedad, lo que incluyendo también ese plus supone una total de 1175,73 euros, que por 15 pagas y dividido por 12 arroja un resultado de 1469,66 euros, que no coincide con el que el recurrente pretende introducir con base en la mencionada sentencia.

Lo anteriormente expuesto constituye un primer argumento para rechazar el motivo. Pero es que además, tal resolución es fruto de la valoración que hizo el Magistrado que la emitió de los concretos medios de prueba practicados en ese litigio, y teniendo en cuenta el planteamiento efectuado por la parte actora, que no desvirtúa la realizada por la juzgadora autora de la sentencia cuestionada en este recurso a partir de los medios de prueba de los que disponía y en razón de lo allí alegado.

En todo caso, y a mayor abundamiento, el cálculo que efectúa la parte demandante para llegar al salario postulado no resulta aceptable, puesto que: 1º) incluye el plus de transporte; 2º) no especifica las cantidades correspondientes al plus de nocturnidad, al plus de festivos y a las horas extras que a su juicio se deberían computar; 3º) incorpora cantidades en concepto de compensación de vacaciones sin mayor especificación respecto de su origen y habitualidad en orden a su inclusión en el módulo a utilizar.

Cuanto se deja expuesto determina el rechazo del motivo de revisión fáctica y, por ende, la del apartado del motivo de corte jurídico orientado a denunciar el incumplimiento del requisito formal que nos ocupa, partiendo del éxito del precedente.

Por otra parte, y aun cuando el recurrente no combate la decisión adoptada por la juez 'a quo' en relación al error referido al tiempo de servicios, en el desarrollo del motivo cita una sentencia de suplicación que no guarda relación con el supuesto que nos ocupa, en el que por el contrario resulta aplicable la doctrina fijada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 18 de junio y 27 de noviembre de 2013 ( rec.

1302/12 y 75/13 ), que califican de excusable el error padecido por la empresa que al calcular la indemnización de despido aplica la antigüedad que aparecía en nómina, que era la que le había comunicado la empresa cedente a efectos de la subrogación, y no había sido cuestionada por el trabajador. En el mismo sentido se pronunció dicho órgano en sentencias de 22 y 23 de julio de 2015 ( rec. 2393/14 y 2219/14 ). Doctrina a la que se atiene la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el otro apartado del motivo dedicado al examen del derecho aplicado, el recurrente sostiene que de la prueba testifical y documental que cita se colige que desde el centro de control de Bilbao se atienden las incidencias del País Vasco, Navarra, La Rioja, Cantabria, Asturias, Galicia, Palencia, Burgos y León, y, en conexión con ese dato afirma que no se ha producido una disminución real de las tareas que venía desempeñando el personal de dicho centro.

El motivo, y con él el recurso, está abocado al fracaso por una triple razón. En primer lugar, porque se construye a partir de una circunstancia de hecho que no se recoge en el apartado histórico de la sentencia, sin que se haya solicitado su inclusión por el cauce previsto a tal fin, por lo que fallando la premisa sobre se construye la crítica que se formula, la misma queda privada de fundamento. En segundo término, porque el hecho de que desde la plataforma de Bilbao se puedan atender las incidencias que se producen en otras Comunidades no desvirtúa el dato reportado por la sentencia de instancia de que Renfe ha introducido cambios en el sistema de control, y que como consecuencia de ello ha reducido en más de la mitad el número de horas contratadas con la demandada para la gestión de incidencias desde el centro de Bilbao, medida que se ha hecho efectiva, como muestran las cifras recogidas en el hecho probado séptimo de la sentencia, cuya realidad no ha sido cuestionada por el recurrente. Y, en tercer lugar, porque el pronunciamiento de instancia se ajusta a la doctrina jurisprudencial que sintetiza y aplica la sentencia de 1 de febrero de 2017 (rec. 1595/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que permite a las empresas dedicadas a la prestación de servicios a terceros utilizar el mecanismo del despido objetivo cuando la empresa principal reduce el volumen de la encomienda - que en el presente caso está medido en horas de dedicación -, lo que provoca una disminución de su actividad en el marco de esa contrata y un excedente de plantilla, como ha sucedido en el supuesto enjuiciado.



CUARTO.- Atendiendo a lo previsto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer al demandante las costas causadas en esta fase, al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Luis Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao, de fecha 17 de febrero de 2017 , confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1345-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1345-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.