Sentencia SOCIAL Nº 1605/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1315/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1315/18 -Negociado H Sent. Núm. 1605/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 13 de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1605/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosario , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Huelva, Autos nº 138/2015; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Rosario contra LEROY Y MERLIN ESPAÑA, S.L. y la intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16/09/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. La actora, Doña Rosario , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Leroy Merlín España, S.A., con CIF B84818442, en el centro de trabajo de Corrales ( Huelva), desde el 24 de noviembre de 2014, categoría profesional de cajera y percibiendo un salario diario de 11,48 euros, con inclusión de pagas extras, en virtud de un contrato temporal a tiempo parcial para personas con discapacidad, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido por obrar a los folios 24 a 29. En su cláusula tercera consta: 'La duración del presente contrato será desde el 24/11/2014 hasta 23/11/2015. Se establece un periodo de prueba de 90 días '.



SEGUNDO. La anterior contratación fue precedida de un proceso de selección para puestos de cajero/a realizado por Inserta Fundación Once, para personas con discapacidad superior al 33% , al tener reconocido la actora por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, un grado de discapacidad del 48%.



TERCERO. La actora recibió al inicio de su contratación un Manual de Seguridad y Salud, que incluía riesgos y medidas preventivas del puesto de trabajo de Cajero, un Manual de Formación procedimientos de Cajas así como las Normas de prevención en el uso de la plataforma elevadora y trabajos en altura , las Normas de prevención en el uso de traspalet eléctrico o manual, las Normas de prevención en el uso de escaleras, las Normas de Manipulación de Cargas y Posturas forzadas, información de Prevención de Riesgos Laborales en cajas, y los Equipos de Protección Individual.



CUARTO. El 27 de noviembre de 2014 la demandante fue sometida a un reconocimiento médico inicial para el puesto de trabajo de cajas, siendo considerada apta (folio 30).



QUINTO. La jornada de trabajo de la trabajadora ascendía a 10 horas semanales, prestadas los viernes y sábados en jornada partida. Se dan por reproducidos los fichajes manuales realizados por la actora los días 24 y 2 de noviembre, 2, 3,12,13,19,20 y 26 de diciembre de 2014.



SEXTO. A la actora se le ofreció la posibilidad de fraccionar las horas durante el resto de la semana, lo que fue rehusado por la misma.

SÉPTIMO . Con fecha 26 de diciembre de la empresa entregó a la actora la siguiente comunicación: 'Muy Sra. nuestra: Lamentamos tener que comunicarle que, con fecha , 26 de diciembre de 2014, damos por extinguido su contrato de trabajo suscrito con la empresa Leroy Merlín España, S.L.. El motivo de la presente decisión es el de no haber superado las experiencias propias del periodo de prueba expresamente pactado. En consecuencia deberá cesar de sus actividades laborales . (...)'.

OCTAVO. La relación laboral se ha regido por lo dispuesto en el Convenio Colectivo estatal de grandes almacenes (BOE 22/04/2013).

NOVENO. La trabajadora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DÉCIMO. La demandante presentó conciliación previa el 7 de enero de 2015, celebrándose el acto el 29 de enero siguiente, con el resultado de 'sin avenencia'.

UNDÉCIMO. El Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva conoció de una pretensión idéntica de otra trabajadora que fue cesada en la misma fecha, Autos nº 130/15, que dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2016, desestimatoria de la demanda. Dicha sentencia, que no es firme, obra en autos y se da por reproducida'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente recurso la parte actora frente a la sentencia de instancia, que desestimando su demanda, entendió que la comunicación de fecha 26-12-14 , no podía ser calificada de despido, sino de un desistimiento empresarial por no superación del período de prueba. Y articula dicho recurso, al amparo procesal, exclusivamente, del apartado c) del art. 193 LRJS , denunciando la infracción del artículo 24 CE , en relación con el artículo 1 LOLS , artículos 14 , 55 y 56 ET y artículos 108 y 181.2 LJS; así como de las STC 41/1999 (RTC 1999, 41); STC 48/2002 (RTC 2002, 48); SSTC 55/1983 (RTC 1983 , 55 ), 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 135/1990 , 197/1990 , 21/1992 (RTC 1992 , 21 ), 7/1993 , 266/1993 , 293/1993 , 99/1994 (RTC 1994 , 99 ), 180/1994 , 54/1995 , 85/1995 , 127/1995 , 17/1996 , 106/1996 , 136/1996 , 198/1996 , 82/1997 , 90/1997 (RTC 1997, 90); SSTS de 9 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1007 ), y de 15 de abril de 1996 (RJ 1996, 3080); STS de 5 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 802), SSTC 82/1997 (RTC 1997 , 82 ), 90/1997 , 74/1998 (RTC 1998, 74); o en la doctrina sentada por la STSJ PAÍS VASCO 26.1.2010, REC 2878/09 , alegando en esencia que existe en el presente supuesto el indicio necesario que justifica la inversión de la carga de la prueba, ya que tanto en este supuesto como en el de la otra compañera despedida, a la que hace referencia el hecho probado undécimo, ambas reclamantes eran diabéticas; y que con tal indicio, ha de ser la empresa la que ha de acreditar que el despido tuvo un motivo ajeno a la vulneración de derechos fundamentales invocados; y que tal acreditación no se produjo.

Cuestión idéntica a la presente, como efectivamente señalaba la sentencia recurrida -ordinal undécimo- fue resuelta por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, Autos 130/15, en la que se desestimó la demanda; y dicha sentencia ha sido confirmada en su integridad por esta Sala, en sentencia 982/18 de 22 de marzo (recurso 1520/17 ), dejando constancia en la misma de que en el supuesto analizado, no figuraba en el relato fáctico, acción o queja o reclamación alguna de la actora, que hubiera podido dar lugar a una represalia de la empresa. Y hemos de resolver aquí por tanto, en los mismos términos, habida cuenta que no se aprecian tampoco aquí, datos fácticos distintos o fundamentos que justifiquen un cambio de criterio. De hecho, también en el presente supuesto, indica la sentencia recurrida en el fundamento cuarto, que la trabajadora no ha aportado indicios suficientes de que se ha producido vulneración de la garantía de indemnidad, en orden a la inversión de la carga de la prueba, pues si bien la misma fue cesada el día 26 de diciembre de 2014, consta que la empresa conocía con anterioridad a la contratación de la actora su condición de discapacitada y diabética.

Y en cuanto a las supuestas quejas en materia de formación sobre prevención de riesgos laborales, y en materia de horario, que al parecer refería la actora en la instancia, señalaba la sentencia que ' han quedado desdibujadas con la prueba documental aportada por la patronal'. Con lo cual, entiende la sentencia recurrida, que no se aportó indicio alguno de vulneración, que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto; y consecuentemente, estipulado en el contrato un período de prueba válido, conforme al Convenio colectivo aplicable, no es preciso especificar la causa extintiva para rescindir el contrato de trabajo durante tal período.



SEGUNDO.- En primer término, y en aras a resolver las cuestiones jurídicas aquí planteadas, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia recurrida que resultó inalterado, no pudiendo por tanto tener en cuenta otros datos distintos de los que allí se consignaban.

Sentado lo anterior, y partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, resulta que la actora fue contratada como cajera, en virtud de un contrato a tiempo parcial para personas con discapacidad, al amparo de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 43/2006 y Convenio colectivo de Grandes Almacenes, el 24-11-14; su contrato tenía una duración de un año, hasta el 23-11-15; con un período de prueba de 90 días. Que dicha contratación fue precedida de un proceso de selección realizado por INSERTA FUNDACIÓN ONCE, para personas con discapacidad superior al 33%, teniendo reconocido la actora un grado de discapacidad del 48%.

Que la actora recibió al inicio de su contratación los Manuales correspondientes de prevención de riesgos, y de formación, así como los Equipos de protección individual (ordinal tercero); y además, fue sometida a reconocimiento médico inicial para el puesto, siendo considerada APTA. Que prestaba servicios durante 10 horas semanales, los viernes y sábados en jornada partida, si bien se le ofreció la posibilidad de fraccionar las horas durante el resto de la semana, y fue rehusado por ella. Y que fue cesada el 26-12-14, por no superación del período de prueba.

Dicho lo cual, conviene recordar que el art. 14 del ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , vigente en la fecha del cese) establecía que: ' 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes'.

No hay, por tanto, definición legal de la prueba en el contrato de trabajo, que podría concretarse en el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas.

La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3193) -rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 257) -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo ( RJ 2009, 3001) -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 ( RJ 2009, 7761) -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Como razonaba la STS de 18-04-11 'Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 ( RTC 1984 , 94 ) y 166/1988 ( RTC 1988, 166) , al señalar que ' la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales'.' En aplicación de la doctrina expuesta sobre el período de prueba, resulta que la regla general es la de libre resolución del contrato durante la fase de prueba, debiendo sancionarse con la nulidad, la decisión extintiva del empleador con vulneración de derechos fundamentales, aún cuando se ampare en la facultad resolutoria del período de prueba, debiendo aplicarse a tales supuestos las reglas de distribución de la carga de la prueba , en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5 ET .



TERCERO .- A este respecto, el Tribunal Constitucional señala que cuando se presente un panorama indiciario, se impone a la empresa la carga de probar la justificación de su decisión en un supuesto de extinción durante el período de prueba. ( STC 17/2007 ).

En el supuesto aquí analizado, entiende el recurrente que el móvil del cese de la actora, estuvo en las reclamaciones realizadas por la misma, siendo aquel una represalia. La sentencia recurrida entendió, por el contrario, que no se aportan por aquella, indicios suficientes, de tal vulneración de la garantía de indemnidad denunciada, que justifiquen la inversión de la carga de la prueba; y lo cierto es que no consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación con el mismo valor, esas supuestas reclamaciones en materia de formación sobre prevención de riesgos laborales, y en materia de horarios. En cuanto a los primeros, consta la formación e información ofrecida por la empresa, y en cuanto a los horarios, igualmente se indica que si bien su jornada era de 10 horas semanales, prestada los viernes y sábados en jornada partida, se le ofreció a la actora la posibilidad de fraccionar las horas durante el resto de la semana, lo que fue rehusado por la misma; con lo que se aprecia por la sentencia recurrida que dichas quejas quedaron desdibujadas con la prueba documental aportada por la empresa, no aportándose en consecuencia indicios de vulneración que justifiquen el desplazamiento al demandado, de la carga de probar la regularidad constitucional de su acto.

En cuanto al atentado a la garantía de indemnidad invocado por el recurrente, y a la inversión de la carga de la prueba a que alude el recurrente, es preciso recordar la doctrina sentada al respecto por nuestro Tribunal Supremo, resumida en la Sentencia de 17-06-15 , con referencia a la anterior de 11-11-13. Decía ésta efectivamente: " Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993 , 14 ) . .; ... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) . ..; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ... SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 ; y 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010 , 76 ) ...; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011 , 6 ) ...; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) ...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre (RTC 1981 , 38 ) ; ... 138/2006, de 8/Mayo (RTC 2006 , 138 ) ...; y 342/2006, de 11/Diciembre (RTC 2006, 342) .... .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 (RJ 2009, 1435) -rcud. 1927/07 ; 29/05/09 (RJ 2009, 5520) -rcud 152/08 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Junio (RTC 2008 , 92) , de 21/Julio. ..; 125/2008 , de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) .... Y SSTS 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 25/06/12 (RJ 2012, 7629) -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 (RJ 2013, 173) -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre (RTC 2007 , 183 ) . ..; 257/2007 , de 17/Diciembre . ..; y 74/2008, de 23/Junio (RTC 2008, 74) ...); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre (RTC 2005 , 326 ) , ...; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008 , 125 ) ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92) ...) ".

Asi las cosas, y como recuerda la STC 183/15 de 10 de septiembre , 'la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio (RTC 2014, 104) FJ 7).' Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente se formuló una reclamación, sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre la presentación de tal reclamación y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. La aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria. Dicho de otro modo, 'si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( STC 31/2014, de 24 de febrero [RTC 2014, 31] , FJ 3).

Pues bien, en el supuesto aquí analizado, ni siquiera es posible extraer del relato fáctico, qué quejas o reclamaciones formuló la actora, cual era su contenido, en qué fecha se hicieron, etc; y no ha tratado de incorporar el recurrente, tales datos, necesarios para poder analizar las mismas, y extraer las consecuencias jurídicas necesarias. Lo único que al respecto consta en la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico cuarto es que ' no resulta significativo la declaración como testigo de una compañera de la actora, que fue cesada por las mismas causas, y en la misma fecha que la demandante, pues las quejas referidas en materia de formación sobre prevención de riesgos laborales y en materia de horario han quedado desdibujadas con la prueba documental aportada con la documental'. Y con estos únicos datos, ciertamente y como señalaba la sentencia recurrida, no resulta posible entender que se haya aportado un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, no apreciándose indicios en que basar una percepción de móviles prohibidos . Y consecuentemente, resulta imposible justificar la existencia de una relación de causalidad entre aquellas supuestas quejas, desdibujadas en la instancia y cuyas circunstancias se desconocen, y la decisión de su empleadora de cesarla por no superar el período de prueba.

Sentado cuanto antecede, debemos concluir que la falta de acreditación de la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental que se denunciaba, impide aplicar el desplazamiento del onus probandi a la empresa demandada; y habida cuenta que para rescindir el contrato durante el período de prueba no es preciso especificar la causa que motivó tal decisión, que la rescisión se hizo dentro de dicho período de 90 días, amparado por el art. 5 del Convenio Colectivo de aplicación, de Grandes Almacenes, publicado en BOE de 22-04-13, y que no se acreditó la vulneración de derecho fundamental alguno, resulta ajustada a derecho la calificación del cese que hace la sentencia recurrida, cuya confirmación por tal motivo, se impone; desestimando íntegramente el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosario contra la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016, dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por D ª Rosario frente a LEROY Y MERLIN ESPAÑA, S.L. y la intervención del MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.