Sentencia Social Nº 1609/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1092/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1092/2013

Sentencia Nº 1609/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a diez de octubre de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por SECCION SINDICAL DE CGT (CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE MALAGA) EN EUROCEN contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por SECCION SINDICAL DE CGT (CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO DE MALAGA) EN EUROCEN sobre Conflictos Colectivos siendo demandado EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS SAU habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de Abril de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que prestan sus servicios en el departamento de Back logística del centro de trabajo sito Málaga, encargado de conseguir que los pedidos que se han generado , en todos los proveedores a través de la emisión y recepción , serán entregados a los clientes y , en caso contrario, intentar solventar la incidencia para lograr dicho objetivo.

En caso de con haber sido entregado tratar de conocer la causa de dicha devolución.

2º.-El art .43.del convenio colectivo de telemarketing establece los siguientes conceptos retributivos:

A) Salario base Convenio.

B) Complementos salariales.

C) Complementos extrasalariales.

Los complementos salariales se dividen en personales, en la medida en que deriven de las condiciones personales del trabajador y de puesto de trabajo, y integrados por las cantidades que deba percibir el trabajador por razón de las características de su puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad y de tiempo.

3º.-Los teleoperadores tienen pactado un salario en su contrato por una cantidad bruta anual fijada distribuidos en los siguientes conceptos: salario base, complementos salariales , complementos extrasalariales, si los hubiere.

Las partes se someten a las previsiones contenidas en el Convenio Colectivo de Telemarketing.

4º.-La empresa demandada tiene establecido un sistema de incentivos para el departamento afectado , cuyo método de calculo , para el departamento de back logística fue publicado el 04.10.2007 , en el que se tienen en cuenta una serie de parámetros individuales , en la forma en que se detallan en el documento nº 2 aportado por la parte actora cuyo contenido se da por reproducido .

En dicho sistema se contabilizaban la totalidad de las llamadas realizadas por los trabajadores , aunque los destinatarios fueran ilocalizados.

5º.-La empresa demandada, en general, realiza propuestas de calculo de incentivos, que son comunicadas al comité de empresa para su valoración.

6º.-En fecha 13 de octubre de 2011 la empresa comunica a los trabajadores del departamento que en el sistema de cálculo de la productividad, se excluye las llamadas realizadas en que el cliente no haya sido localizado.

7º.-Mediante escrito de fecha 13.10.2011 el sindicato demandante presenta escrito ante la empresa solicitando se comunique por escrito dicha modificación.

Se da por reproducido el contenido de la misiva , aportada por la demandante como documento nº 3.

8º.-En fecha 12.12.2011 la empresa remite escrito a la presidenta del comité de empresa en la que se expresa' tras los últimos cambios producidos en los sistemas de operación impuestos por nuestro cliente a través del presente escrito les hacemos llegar propuesta para sistemas de incentivos para los siguientes servicios:

Modo datos, espontáneos , back logístico'.

Dicha decisión ha sido objeto de impugnación ante la Jurisdicción social correspondiendo 20.01.2012 correspondiendo su conocimiento al Juzgado de lo social nº 11 de esta ciudad.

9º.-El promedio de incentivos de la plantilla en el departamento de back logística en el periodo comprendido entre enero a septiembre de 2011 ha sido 115,95 ; en los meses de octubre y noviembre ha sido de 119,65.

10º.-Se celebró acto de conciliación en fecha 23.11.2011 por escrito inicial de fecha 11.11.2011

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó,º siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de conflicto colectivo formulada por el SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MALAGA frente a la entidad EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS S.A.U., por la que interesaba fuera dejada sin efecto la decisión unilateral de la entidad demandada por la que modificaba unilateralmente el sistema de cómputo y abono de las comisiones-incentivos que percibían los trabajadores del departamento de Back Logísticola empresa.

La sentencia dictada declara que la actuación empresarial no puede ser reputada como de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de sus empleados, alzándose frente a la misma el sindicato demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita sea dejada sin efecto tal actuación empresarial por no haberse seguido en la misma los dictados y trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO.-La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, así en concreto la modificación del contenido del hecho probado noveno a fin de resaltar en el mismo que la modificación empresarial operada en el sistema de incentivos ha supuesto una disminución de entre un 11 y un 42,86% de los incentivos a percibir los trabajadores afectados por tal medida.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta incuestionable que la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, y ello por no evidenciarse de los documentos que cita el proscrito error del Juzgador, sino a lo sumo una mera discrepancia con la eficacia probatoria y el alcance de los documentos aportados por la demandada a las actuaciones -folios 50 a 65- conforme a los cuales el Juzgado tiene por probado el contenido del hecho noveno cuya modificación se insta. Y a lo anterior no es ocioso añadir que los documentos que cita la parte recurrente obrantes a los folios 47 a 49 no pasan de ser unilateralmente elaborados por la misma y carentes para la sentencia del preciso rigor, entre tanto los aportados por la demandada sí resultan para la sentencia provistos de las precisas dosis de fiabilidad, por lo que habría de traer aquí a colación el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2013 conforme a la cual no solamente es preciso que '... la prueba documental invocada demuestre, por sí sola, la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas...', sino además que '... la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...'.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia finalmente, como último motivo de suplicación, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores . Indica con ello que la decisión empresarial de modificar unilateralmente el sistema de incentivos de los empleados de la demandada del departamento de Back Logísticaimplica una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo que para poder ser llevada válidamente a efecto precisa que se sigan los trámites establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Para resolver la materia que nos ocupa se hace necesario partir recordando el que la doctrina judicial ( sentencia del Tribunal Supremo de 26.04.2006 ) indica al respecto: '... En esta línea se orientan las SSTS 22/09/03 (RJ 20037308) -rec. 122/02 - y 10/10/05 (RJ 20057877) -rec. 183/04 - cuando recuerdan que la sentencia de 03/04/95 (RJ 19952905) -rec. 2252/94 - declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador; y cuando refieren que la sentencia de 11/11/97 (RJ 19979163) -rec. 1281/97 - invocaba sus precedentes de 17/07/86 (RJ 19864181) y 03/12/87 (RJ 19878822) y afirmaba con ellos que «por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio [en el mismo sentido, la Sentencia de 22/06/98 (RJ 19985703) -rec. 4539/97 -], mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'ius variandi' empresarial»; doctrina que reitera la más reciente sentencia de 15/11/05 (RJ 200510053) [rec. 42/05 ]. Y asimismo se indicada en la precitada Sentencia de 22/09/03 (RJ 20037308) [rec. 122/02 ] que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, por lo que -como ya había sostenido la STCT de 17/03/86- hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable...'.

Sentado lo anterior, y como se expuso, viene la parte recurrente a sustentar su impugnación sobre la base de implicar el cambio operado por la empresa en el sistema de cálculo de los incentivos una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, que ha por ello de sujetarse a los dictados de forma y procedimiento establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . Ello no obstante, sobre la base de los condicionantes que en adelante se expondrán, resulta patente que del contenido de los inalterados hechos probados de la sentencia no concurren datos de los que inferir, ni indiciariamente, el encontrarnos ante la figura jurídica postulada por la parte recurrente, sino ante una mera decisión que ha de entenderse encuadrada dentro del poder directivo o ius variandiempresarial.

CUARTO.-En tal sentido, de los hechos probados de la sentencia combatida resulta que en la entidad demandada, y con efectos desde el 04.10.2007, se instauró un sistema de incentivos para los empleados del departamento de Back Logística, destinado al seguimiento de los pedidos cursados a sus destinatarios y en su caso a la resolución de las incidencias que hubieran podido acontecer con los mismos. Tal sistema de incentivos se encuentra indisolublemente vinculado a la productividad del departamento, de modo que una de las variables esenciales destinadas a su cómputo, junto a las de calidad del servicio y de número de tareas pendientes de resolución, era la atinente a la relación entre el número de pedidos atendidos y el tiempo invertido en atenderlos.

Se observa, por tanto, que el sistema de incentivos instaurado estaba directamente relacionado con la calidad y eficiencia del servicio a prestarse, a cuya consecución poco o nada podía contribuir el mero hecho de que por los trabajadores del departamento se efectuaran llamadas a los destinatarios, por cuanto en caso de no ser los mismos localizados difícilmente podía llevarse a cabo trámite o solventarse incidencia alguna. Resalta la parte demandante que con anterioridad se computaban tales llamadas fallidas en el cómputo de los incentivos, y que la supresión de las mismas por parte de la empresa implica una considerable merma de los importes a percibirse por tal concepto, que llega a indicar en su demanda puede alcanzar un 40% de su importe. No obstante lo citado, no solamente no consta acreditado tal extremo, sino que la sentencia resalta -hecho probado noveno- que tras la modificación ahora enjuiciada el promedio de incentivos se ha mantenido incólume -incluso ha subido en los últimos meses de 2012-, por lo que la modificación implantada por la empresa, aparte de ser mucho mas coherente con la finalidad y objeto del sistema de incentivos instaurado, tiene a lo sumo una somera incidencia en la cuantía de los incentivos a percibirse, aparte de primar el cumplimiento de los objetivos marcados y la eficiencia del servicio.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 22.11.2005 dictada en un asunto semejante al de autos, tras dictaminar que '... el artículo 41 ya aludido contempla y regula las 'modificaciones sustanciales' de las condiciones de trabajo, a las que dispensa tratamiento claramente diferenciado de las decisiones empresariales cuando son el reflejo del poder de dirección y control de la actividad laboral, a que alude el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , así es que se erige un factor diferencial de la distinta regulación legal de carácter sustancial o accidental del cambio...' vino a establecer lo que sigue: '... Ha sido doctrina constante de esta Sala, plasmada en la sentencia de 3 de diciembre de 1987 y en otras posteriores, que por modificación sustancial hay que entender aquella de tal naturaleza que altere o transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas las previstas en la lista 'ad exemplum' del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores , pasando a ser otras distintas de un modo notorio, debido a la ausencia de una regla que nos diga cuando una modificación es sustancial; el adjetivo implica un concepto jurídico indeterminado que habrá de ser valorado en cada caso concreto, pero siempre el cambio ha de ser trascendente y esencial, entendido como lo más importante de la cosa en concreto...'.

Consecuencia de ello, en el caso que examinaba, negó mediar una modificación sustancial de condiciones de trabajo sobre la base de unos parámetros plenamente extrapolables al caso que aquí nos ocupa, y así, entre otros factores: 1.- la medida empresarial obedece a parámetros razonables y redunda directamente en beneficio general de la buena marcha empresarial; 2.- la medida está justificada al encuadrarse en las que contribuyen a mejorar la situación de la empresa por una mejor organización de sus recursos, favoreciendo su posición competitiva en el mercado y dando una mejor respuesta a las exigencias de la clientela, al depender el devengo de las comisiones de diversos parámetros que en todo caso van referidos a la buena marcha y correcto funcionamiento del departamento correspondiente; 3.- y finalmente, la decisión empresarial aquí impugnada no afecta al régimen de remuneración pactado en contrato y/o convenio, que se mantiene invariable, ni al sistema de trabajo y rendimientos, manteniendo así el percibo de comisiones o incentivos aún cuando matizando y modulando los parámetros de su devengo, por cuya razón ni era de aplicación el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni por ello era obligado el cumplimiento de los trámites previstos en el mencionado precepto.

Por todo lo citado, sin necesidad de mayores condicionantes, no entendiendo aplicable el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores al supuesto sometido a la consideración de la Sala, no cabe sino desestimar el recurso formulado, con íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación interpuesto por el SINDICATO CONFEDEREACION GENERAL DEL TRABAJO DE MALAGA debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada en fecha 11.04.2012 por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga , en los autos 966/2011 promovidos por el indicado recurrente frente a la entidad EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS S.A.U.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.