Sentencia Social Nº 1609/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1242/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01609/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0001640

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001242 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000810 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Esteban , FUNDACION ITMA

ABOGADO/A: OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, RICARDO TELENTI LABRADOR

RECURRIDO/S D/ña: Esteban , FUNDACION ITMA , Mº FISCAL

ABOGADO/A:OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, RICARDO TELENTI LABRADOR ,

Sentencia nº 1609/16

En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1242/2016, formalizado por el Letrado D. OMAR SANCHEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Esteban , y el Letrado D. RICARDO TELENTI LABRADOR en nombre y representación de FUNDACION ITMA contra la sentencia número 51/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 810/2015, seguidos a instancia de Esteban frente a FUNDACION ITMA, Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Esteban presentó demanda contra FUNDACION ITMA y Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 51/2016, de fecha diez de Enero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Esteban , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la FUNDACIÓN ITMA, en el centro de trabajo de Avilés, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con antigüedad de 16-12-1995, categoría profesional de titulado superior - técnico I+D, y devengando un salario bruto de 120Ž66 euros diarios, en cómputo anual (en cuanto a la antigüedad y el salario, folios 467-481; los demás extremos son incontrovertidos).

2º .-El día 3-11-2015, FUNDACIÓN ITMA comunicó por escrito a D. Esteban la extinción de su contrato por motivos económicos, organizativos y productivos del art. 52.c) ET , con efectos del mismo día, reconociendo una indemnización de 43.535ÂŽ56 euros, que ya se ha abonado. En la misiva se hace alusión a la reducción de los ingresos por ayudas públicas, el resultado deficitario del área de Fotónica, la actividad y disminución de proyectos del área (la carta de despido obra en los folios 46-47, que se dan íntegramente por reproducidos; en cuanto al pago de la indemnización, folio 494).

3º.-D. Esteban venía prestando servicios en el departamento de Energía. Tras el plan estratégico de 2014, este departamento se dividió en Nanotecnología y Fotónica, a donde pasó a estar adscrito, con un nuevo coordinador de área. En octubre de 2014 la dirección empresarial acordó que el departamento del Sr. Esteban se trasladase a las instalaciones del Parque Tecnológico de Asturias en Llanera, donde los trabajadores entendían que no disponían de los equipos e instrumentos necesarios para desarrollar su actividad, interponiendo denuncia ante la Inspección de Trabajo, que levantó acta de infracción por incumplimiento empresarial, confirmada por la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, cuya resolución fue impugnada dando lugar a los autos 528/15 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo. Los trabajadores del departamento formularon demanda contra la empresa por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, finalizando el procedimiento por acuerdo de 28-11-2014, por el que la empresa reponía a los trabajadores al centro de trabajo de Avilés (folios 68-78, 562-625, 948-956, 1043 y 1186-1217).

Dª Emilia , compañera de departamento de D. Esteban , fue despedida, alcanzando acuerdo conciliatorio con la empresa el día 28-8-2015. El 14-8-2015, el actor y otros compañeros se dirigieron al Patronato de la FUNDACIÓN ITMA poniendo en conocimiento la situación de la Sra. Emilia y entendiendo que la Dirección General estaba realizando una mala gestión. El Sr. Esteban y dos trabajadores más se pusieron en contacto en octubre de 2015 con el Diputado de Izquierda Unida en la Junta General del Principado de Asturias, Sr. Vicente , dando lugar a que el 23-10-2015 y el 29-10- 2015 éste formulara diversas preguntas que fueron registradas los días 28-10-2015 y 4-11-2015, respectivamente, y que no han obtenido respuesta (folios 131-133, 961, 1041 y 1081-1083).

En fecha 9-11-2015, el actor y otros trabajadores interpusieron denuncia ante la Inspección de Trabajo por no establecer la empresa los objetivos personales para el año 2014 (folios 1261-1264).

4º.-El resultado del departamento de Fotónica en el año 2014 fue de -19.401 euros y en el año 2015 fue de -28.443ÂŽ16 euros, siendo ambos datos previos a la imputación de gastos de estructura, que en el año 2014 fue de 101.246 euros (informe pericial Sr. Jesús Carlos , folios 910-915).

Según la cuenta de pérdidas y ganancias de la FUNDACIÓN ITMA, el excedente después de impuesto de 2014 fue de 109.279 euros, superior al de años anteriores. El total de ingresos por actividad en 2014 fue de 5.017.856ÂŽ33 euros y el de 2015 fue de 3.601.554ÂŽ30 euros. Las ventas han pasado de 590.971ÂŽ74 euros en 2014 a 428.506ÂŽ57 euros en 2015 (informe pericial Sra. Rafaela , folios 1370-1409).

En el área de Fotónica, en el periodo 2016 en adelante, se mantienen los proyectos de EFTE-MFM, RETINETA, STEEL PV y ALIENA, el cual, junto con el proyecto LUMIBENGOA II, se

En el momento del despido, D. Esteban estaba adscrito a los proyectos STEEL PV y ALIENA (testifical Sres. Aureliano y Celso ).

El 3-11-2015, FUNDACIÓN ITMA extinguió el contrato de trabajo de dos trabajadores del área de Óptica por causas organizativas, productivas y económicas (folios 498-501).

5º.-En fecha 1-12-2015 tuvo entrada en el UMAC papeleta de conciliación, cuyo acto se realizó sin avenencia el 14-12-2015 (folio 48).

6º.-D. Esteban no ostenta ni ha ostentado consideración de representante sindical (no controvertido).

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones en su petición subsidiaria, declaro improcedente el despido de D. Esteban ocurrido el 3-11-2015, condenando a la FUNDACIÓN ITMA a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a que hace referencia el apartado 2 del art. 56 ET , o, a elección de aquella, a que le abone una indemnización de 102.711ÂŽ83 euros, de los cuales ya ha percibido 43.535ÂŽ56 euros, absolviendo a la demandada de las demás pretensiones habidas en su contra.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET , se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS ).'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de Mayo de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de Junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa Fundación ITMA despidió al actor por causas económicas, organizativas y productivas, con efectos de 3 de noviembre de 2015. La decisión extintiva fue impugnada por el afectado que en su demanda ejercitó dos pretensiones: en la principal, reclamaba la declaración de nulidad del despido y el reconocimiento de una indemnización de 50.000 € en concepto de daños morales y perjuicios causados por la vulneración de sus derechos fundamentales; en la subsidiaria, postulaba la declaración de improcedencia del despido. Esta última fue acogida en la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés, cuyo pronunciamiento es recurrido en suplicación por el trabajador y por la empresa, quienes a su vez impugnan el recurso de la parte contraria.

Ambos recursos comienzan con motivos dedicados a la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia a través del cauce procesal habilitado en el art. 193 b) LJS. El actor solicita dos modificaciones y la primera consiste en una redacción alternativa del hecho probado tercero. El texto propuesto es una relato pormenorizado y prolijo de la situación conflictiva que desde la aprobación en la empresa del Plan estratégico de 2014, la división del departamento de Energía y el nombramiento de Herminio como director del departamento de Fotónica se originó entre un grupo de trabajadores y la dirección, así como de las incidencias surgidas en este contexto y de la participación capital del actor en el conflicto (folios 3 a 9 del recurso).

Se sustenta en numerosos documentos: escritos y comunicaciones del actor y de otros trabajadores, denuncia ante la Inspección de Trabajo y acta de infracción levantada, demandas impugnando el traslado y decretos de desistimiento, acuerdo que puso fin al traslado, actuación posterior de la empresa, encuesta y acta de la asamblea de trabajadores, acta notarial de manifestaciones. (folios 1040, 1039, 1106 a 1159, 1204 a 1217, 1219 y 1220, 1173 a 1201, 1352 a 1367, 1171, 1167, 1303 a 1312, 1313 a 1324, 1081 a 1085).

La solicitud debe desestimarse, si bien haciendo una matización. En el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 LRJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LRJS - sobre hechos que afecten a las cuestiones tratadas en el proceso.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b ) y 196 LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Magistrado. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Pues bien, la sentencia del Juzgado en el hecho probado tercero ofrece una versión resumida del conflicto desencadenado tras la división del departamento de Energía y las decisiones adoptadas por la empresa en materia de personal. Constituye un resumen suficiente, reflejo de un examen crítico de los medios de prueba que el extenso motivo de la parte no desautoriza con las condiciones exigidas, ya que la finalidad del recurrente no ha sido corregir las equivocaciones de la sentencia sino sustituir la valoración judicial por la propia en la que acentúa la intervención del actor en el conflicto, la falta de respuesta adecuada de la empresa a sus peticiones y los perjuicios que para él y otros compañeros afectados supuso la actuación empresarial. Esta valoración alternativa excede del objeto propio del motivo utilizado e incluso, al mostrarse bajo la forma de un texto tan extenso, incluye muchos datos innecesarios en la medida que no aportan nada al debate. Además, la mera cita de un gran número de documentos, sin el análisis específico sobre su eficacia probatoria, refuerza la idea de que el actor pretende sin más sustituir la versión judicial por la propia. Debe no obstante, señalarse que el hecho tercero presenta de forma comprimida una serie de sucesos obtenidos de documentos, por ejemplo el acta de infracción, las demandas de impugnación del traslado, el acuerdo que puso fin al traslado, etc., que pueden tenerse en cuenta para completarlos en aspectos accesorios, neutros y no polémicos, como el número de trabajadores afectados por el traslado.

El segundo intento revisor del actor persigue la adición de un nuevo hecho probado (tercero bis), que describe los vicisitudes por las que pasó Emilia desde que, junto con el actor y otra trabajadora, fue trasladada al centro de Llanera hasta que en conciliación preprocesal celebrada el 28 de julio de 2015 se plasmó el acuerdo alcanzado para la extinción por causas económicas de su contrato de trabajo y el desistimiento por la trabajadora de su demanda para resolver el vínculo, con la contrapartida económica de una indemnización extintiva superior a la mínima establecida legalmente.

Cita como avales probatorios los documentos referidos en el hecho a añadir (folios 1221 a 1248).

El motivo tampoco puede acogerse, con una salvedad. El relato propuesto es reiterativo e innecesario pues la sentencia en el hecho tercero describe la situación de la trabajadora Emilia en términos suficientes para tener conocimiento de lo ocurrido. Únicamente falta la alusión al hecho de ser el acuerdo extintivo posterior a la presentación por esa trabajadora de una demanda de resolución del contrato de trabajo por violación de derechos fundamentales; aunque en la sentencia se sobreentiende, la mención del dato es conveniente para fijar correctamente la secuencia de los hechos.

SEGUNDO.-La revisión fáctica solicitada por la empresa tiene asimismo por objeto la adición de un nuevo hecho probado (el séptimo) con el siguiente contenido:

'Las previsiones de resultado del área de Fotónica para el ejercicio 2016 (ingresos menos gastos directos del área sin imputación de gastos de estructura) se estiman en -34.217,61 euros, (folio 907). Los salarios que venía percibiendo el actor al momento de la decisión extintiva eran los de mayor coste salarial de todos los integrantes del área de Fotónica, (folios 962 a 1029). El área de Fotónica acometió diez proyectos durante el ejercicio 2015, (folio 1044). Al proyecto ALIENA están adscritos tres trabajadores, (folios 927 y 940) y al proyecto STELL PV la totalidad de los integrantes del área, (folios 927, 937 y 938). La antigüedad a efectos indemnizatorios del actor, según contratos de trabajo suscritos, es de fecha 16/12/1996, (folios 467 y 468)'.

El texto está compuesto por datos heterogéneos y se sustenta en documentos de los que, salvo respecto de los contratos de trabajo, apenas da más información que el folio al que figuran incorporados y a los que no somete al imprescindible análisis respecto de su aptitud para acreditar y su prevalencia para alterar el relato judicial. Carece por ello la solicitud de los requisitos para tener éxito (art. 196.2 y 3 LJS) y no puede atribuirse a la documental así referida la capacidad de poner de manifiesto el error de la Juzgadora de instancia por una deficiente valoración del material probatorio. La desestimación del motivo comprende también el aserto relativo a la antigüedad del trabajador, pues con independencia de incluir un componente de calificación jurídica ('la antigüedad a efectos indemnizatorios') impropio por su naturaleza no fáctica de figurar en el relato de hechos probados, los contratos de trabajo citados (folios 467 y 468) no son documentos dotados de concluyente poder de convicción sobre este aspecto, ni ponen de manifiesto con la claridad y contundencia indispensables que la prestación de servicios se inició el 16 de diciembre de 1996 en vez de un año antes. La propia recurrente admite que en los recibos de salarios consta la antigüedad reflejada en el hecho probado primero, que por otra parte el recurso no cuestiona, pero entiende que es 'un error empresarial, que ha venido reflejado en los mismos con ocasión de unas prácticas no laborales realizadas por el actor en su antigua empleadora (folios 470 y 471), con ocasión de convenio celebrado entre ésta y otra entidad'. Las referidas manifestaciones de la demandada ponen de manifiesto la existencia de medios de prueba de diferente contenido y la insuficiencia de los contratos de trabajo para validar el hecho propuesto y desacreditar la versión judicial.

TERCERO.-Insiste el actor en la defensa de su pretensión principal y a ella dedica el segundo motivo de su recurso en el que, por la vía procesal habilitada en el art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 108.2 LJS. Asimismo, denuncia la infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2013 (RJ 2.013/4502 ), 29 de octubre de 2007 (RJ 2008/4689 ), 30 de octubre de 2007 (RJ 2008/295 ), 6 de noviembre de 2007 (RJ 2008/613 ), 10 de mayo de 2013 ( AS 2013/2078 ) y 5 de julio de 2013 (RJ 2013/6252); y cita varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia , que no forman jurisprudencia ( art. 1.6 del Código Civil ). Para fundar la indemnización adicional que reclama, invoca el art. 183 LJS y la jurisprudencia sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de febrero de 2015 (RJ 2015/762).

Según alega, hay indicios acreditados y no desvirtuados por la demandada de que el despido es una reacción empresarial ante el previo ejercicio por el actor de acciones y reclamaciones en defensa tanto de sus intereses laborales como de los intereses de sus compañeros de trabajo.

La decisión del motivo exige recordar que la garantía de indemnidad significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. Forma parte del derecho fundamental de tutela judicial efectiva protegido en el art. 24.1 CE . Una amplia doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo ha analizado su alcance y características destacando especialmente las reglas que en materia de distribución de las cargas de la prueba son aplicables al trabajador y a la empresa en conflicto. El trabajador que alega la violación de la garantía ha de aportar y justificar uno o varios indicios razonables de que el acto empresarial vulnera su derecho fundamental. Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba- mediante una actividad suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre la empresa demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajeno a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado.

En palabras del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 16/2006, de 19 de enero ):

En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores ; SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 182/2005, de 4 de julio , F. 2].

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 29 de junio de 1985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución , a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero , F. 2, «a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho». En este sentido cabe citar también la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207 CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero, F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre, F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio , F. 3).

Concretamente sobre la carga probatoria del trabajador, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental' ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006, de 13 de febrero ). Y, sobre la carga de la empresa, esa misma doctrina aclara que la actividad empresarial para cumplirla debe llevar a la convicción del juzgador que las causas para el despido alegadas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales.

El juego de cargas que opera en estos supuestos actúa asimismo en los despidos pluricausales, esto es, aquellos en los que confluye una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación; en estos, es válido para excluir la vulneración del derecho fundamental que la empresa acredite la realidad de una justificación objetiva y razonable que con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental cuya vulneración se discute. Como señala la indicada sentencia del Tribunal Constitucional núm. 41/2006 , puede no acreditar la causa expresada en la carta de despido y su pertinencia para fundar la decisión extintiva, pero siempre deberá demostrar que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, pues ni la declaración de procedencia del despido permite descartar en todo caso y sin excepción que éste sea lesivo de derechos fundamentales, ni tampoco de la declaración de su improcedencia se deriva automáticamente dicha lesión (igualmente, en sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2002, de 28 de enero ).

La entrada en vigor de la Ley 36/2011, reguladora de la Jurisdicción Social no ha supuesto cambio alguno en estos criterios doctrinales, sino su reafirmación, como puede verse en sus arts. 96.1 y 181.2 . Según el primero de estos, si de las alegaciones de la parte actora en el proceso se deduce la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso, y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En parecidos términos, aunque más precisos sobre la carga del demandante, el art. 181.2 señala que en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad

A partir de los criterios normativos y jurisprudenciales señalados, el análisis del caso presente debe comenzar señalando que el demandante cumple con la carga de justificar la existencia de indicios de represalia empresarial tras la sostenida defensa de sus intereses y la de sus compañeros de trabajo. La Juzgadora de instancia, sin embargo, no lo estima al apreciar 'cómo no fue el demandante en solitario sino varios compañeros los que tuvieron parte activa en estos hechos, no constando acreditado el despido de todos ellos' (fundamento de derecho tercero). Pero es un argumento endeble pues la intervención del demandante en la situación conflictiva no sólo se manifestó en varios actos, sino que incidió en niveles diferentes de la actuación empresarial; así al lado de la reclamación por la decisión de traslado, medida que solo afectó a tres trabajadores (el ahora demandante, Emilia y otra trabajadora), el actor tuvo también una participación directa en las criticas y reclamaciones sobre la gestión realizada por la dirección de la empresa y por la situación laboral de la compañera Emilia . Por tanto, el actor no sólo realizo actos de defensa o reclamación de los intereses generales del grupo de trabajadores sino de las particulares que le atañían por razón de una decisión de la empresa - el traslado- que afectó exclusivamente a tres trabajadores, de los cuales solo quedaban dos en la empresa cuando el demandante fue despedido, pues meses antes Emilia había alcanzado un acuerdo extintivo con la demandada que puso fin al pleito por ella iniciado para resolver el contrato de trabajo. Este conjunto de circunstancias impide considerar que en la fecha del despido el actor fuera un miembro más de un grupo amplio de trabajadores todos en parecida situación frente a la empresa. A ello se añade que los indicios de represalia no se desactivan por el hecho de continuar en la empresa otros trabajadores partícipes en esos actos de defensa y reclamación, máxime cuando la sentencia no hace precisiones sobre el número de trabajadores involucrados en la situación de conflicto y el alcance de la participación de cada uno.

Acreditados esos indicios, a la empresa corresponde 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La sentencia del Juzgado al respecto señala 'si que parece que el departamento del demandante se encuentra en situación de pérdidas, por lo que no parece que el móvil del despido sea un acoso o represalia por la actividad del trabajador en orden a reclamar sus derechos, descartándose en consecuencia la nulidad invocada'. Son términos que remiten a la esfera de las impresiones recibidas o al terreno de las posibilidades y probabilidades, pero no reflejan una convicción judicial clara y firme en el sentido de haber probado la empresa que el despido del demandante se justifica sólo por las causas económicas, organizativas y productivas alegadas por la demandada en la carta extintiva y constituye una solución proporcionada dada la incidencia negativa de las circunstancias empresariales alegadas.

De estas causas, las afirmaciones de la demandada sobre la económica y la organizativa carecen de capacidad para justificar la decisión empresarial. Tal y como declara la sentencia recurrida en acertada aplicación del art. 51.1 ET , no puede concurrir causa económica porque la demandada no atiende a los resultados económicos de la empresa en conjunto sino a los de uno de los departamentos en que divide su estructura productiva y tampoco hay margen para la causa organizativa ya que la carta de despido 'no relata ningún cambio en el sistema de trabajo o de producción', cambio que debe ser la causa del despido y no al revés.

De atender a los datos y razonamientos de la sentencia respecto de la causa productiva, tampoco habría fundamento para encontrar una justificación razonable que desvirtúe los indicios. En el análisis de la causa económica declara que 'la carta de despido ofrece una serie de datos numéricos que evidencian los resultados negativos del departamento de Fotónica al que está adscrito el actor y que vienen refrendados por la pericial practicada y obrante en autos' y al pasar luego a examinar la causa productiva concluye que 'se ha acreditado documentalmente que el área en el que venía prestando servicios el actor ha sufrido una reducción en el número de proyectos en curso, pero lo que falta por demostrar es que esa disminución haga necesaria la amortización precisamente del puesto del actor'; y un poco antes señala 'de hecho ya se ha ajustado el personal del departamento mediante el despido previo de la investigadora Sra. Emilia '. Ahora bien, presentes los indicios de violación de la garantía de indemnidad, esto es, que un elemento tenido en cuenta por la empresa para hacer recaer el despido sobre el actor y no sobre otro trabajador ha sido su comportamiento reivindicativo anterior, es básico demostrar que su elección obedece a circunstancias sin relación alguna con esos indicios y dicha carga se incumple si permanece sin aclarar la necesidad de amortizar el puesto del actor.

El recurso de la empresa realiza un esfuerzo por cubrir este hueco y en general por defender la concurrencia de la causa productiva y la procedencia del despido. Además de las manifestaciones realizadas en el escrito de oposición al recurso del trabajador, dedica al tema un motivo de recurso, por el cauce habilitado en el art. 193 c) LJS, en el que denuncia la infracción de los arts. 51.1 , 52 c ) y 53.1 a), 5 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 122.1 y 3 LJS , y Disposición Transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , y la jurisprudencia que cita [ sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (JUR 2016/37444 ), 15 de octubre de 2003 (rec. 1205/2003 ) y 8 de junio de 2008 (rec. 730/2007 )] sobre las amplias facultades de la empresa para la elección de los trabajadores afectados por el despido objetivo fundado en causas empresariales.

No pueden atenderse sus alegaciones. La misma doctrina invocada excepciona de la regla general los supuestos en que la selección del despedido se realice por móviles discriminatorios y los casos de vulneración de la garantía de indemnidad quedan comprendidos en la excepción por cuanto la reacción empresarial constituye esa acción discriminatoria. Por lo demás, las alegaciones de la demandada respecto de la existencia de la causa productiva no se sobreponen a los argumentos de la sentencia contrarios a su acreditación. El descenso del número de proyectos en el departamento de Fotónica es uno de los parámetros a tener en cuenta para determinar que, como exige el art. 51.1 ET , se han producido cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, pero también es fundamental conocer el volumen de los pendientes y de los nuevos, así como su incidencia en los puestos de trabajo del departamento, a fin de poder constatar el alcance del descenso y la racionalidad, en términos de gestión empresarial, de la medida extintiva adoptada.

Al no desvirtuarse por la demandada los indicios de vulneración de la garantía de indemnidad del actor procede declarar la nulidad del despido ( art. 53.4 ET y art. 122.2 LJS), con las consecuencias de readmisión del trabajador y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, previstas en el art. 55.6, al que remite el art. 53.5 del mismo cuerpo legal .

El actor reclama además una indemnización adicional 'en concepto de daños morales y perjuicios causados al trabajador'. En esta materia resulta pertinente la cita en el recurso de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013 ) que proporciona los criterios doctrinales básicos sobre la indemnización por daño moral por vulneración de derechos fundamentales, reiterados en la sentencia del Alto Tribunal de 13 de julio de 2015 (rec. 221/2014 ). Esta última señala:

2.- Evolución de la jurisprudencia en este punto.- Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que «la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 - rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]» ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

3.- Posición actual.- Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]» ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Es más, «... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 - ). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

4.- Fiscalización del importe en trámite de recurso.- Ciertamente ha de admitirse que si bien la fijación del importe de la indemnización por daños morales es misión del órgano de instancia, ello no obsta para que sea fiscalizable en vía de recurso extraordinario y que quepa su corrección o supresión cuando [...] se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable (recientemente, SSTS 11/06/12 -rcud 3336/11 -; 05/02/13 -rcud 89/12 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). Y en esa labor de fiscalización ha de tenerse en cuenta que como norma el daño moral difícilmente puede llegar a ser verdaderamente «resarcido», sino que simplemente sólo puede «compensarse» en cierta medida [...]

En el caso presente, el actor no sólo identifica los actos empresariales generadores del daño y su trascendencia al afectar a derechos fundamentales del trabajador sino que también para su traducción económica atiende al régimen de sanciones previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que incluye entre las infracciones muy graves tipificadas en el art. 8.12 las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. El despido del actor en tales circunstancias tiene aptitud para generar un daño moral indemnizable, si bien no hay razones para exceder de 6.251 €, cuantía minima fijada en el art. 40.1 c) LISOS para ese tipo de infracciones.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso del actor y la desestimación del recurso de la empresa.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Esteban y desestimando el formulado por la empresa demandada, FUNDACIÓN ITMA, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés en el proceso de despido promovido por aquel litigante contra la indicada empresa, en el que también fue parte el Ministerio Fiscal. Y declaramos la nulidad del despido del demandante, efectuado el 3 de noviembre de 2015, condenando a la empresa demandada a la readmisión inmediata del trabajador y al abono de los salarios dejados de percibir, así como a indemnizarle con la cantidad de 6.251 €.

Condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.