Sentencia Social Nº 1609/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1522/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1522/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/000768

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0000768

SENTENCIA Nº: 1609/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porFUNDICIONES FUMBARRI DURANGO S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha dieciocho de marzo de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 74/16, seguidos a instancia deLAB, y de D. Felix frente a la ahora recurrente, sobre Tutela de Derechos Fundamentales (TDF).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El Comité de Empresa de Fundaciones Fumbarri Durango S.A. dispone de cinco miembros, habiendo sido designados en las elecciones sindicales de 10/11/2015 tres miembros de LAB y 2 miembros de CCOO.

2).- Resulta de aplicación a las partes el Pacto de Empresa para los años 2.009-2012 así como el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2008-2011.

3).- El Censo electoral de la mercantil está integrado por 80 personas, perteneciendo cinco de ellos al Consejo de Administración y siendo otro el gerente.

4).- LAB notificó a la mercantil el 10/12/2015 la intención de nombrar delegado sindical a D. Felix , contestando la demandada que 'para que dicha medida tenga efecto, deberán certificar fehacientemente la afiliación real del 20% de la afiliación a dicho sindicato, hasta que no se acredite dicha circunstancia, la asunción del cargo no será efectiva'.

5).- El 14 de diciembre de 2.015 el sindicato LAB presentó una solicitud de acreditación de su afiliación en la empresa demandada que fue recogida en la sede de Bizkaia del Consejo de Relaciones Laborales, citando el PRECO a las partes para el día 14/01/2016, no acudiendo la mercantil y dándose por finalizado el acto sin avenencia

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 13 de abril de 2016, dice: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Felix y la central sindical LAB, debo declarar y declaro que Fundiciones Fumbarri Durango S.A. ha vulnerado el derecho a la libertad sindical de los demandantes, declarando que corresponde a D. Felix la condición de delegado de personal, condenándola a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes así como a abonar como indemnización, a la Central Sindical LAB, 3.000 euros, y al Sr. Felix , 200 euros.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de julio de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante providencia de 12 de julio de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del siguiente día 19, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado que el comportamiento de la mercantil que ahora es parte recurrente consistente en negar la condición de delegado sindical al trabajador codemandado hasta que LAB no probase fehacientemente mediante la justificación del pago de las cuotas sindicales por parte de los trabajadores asociados, que su afiliación real en la empresa es como mínimo del 20 %, y de no someterse al procedimiento extrajudicial previsto en la Comunidad Autónoma del País Vasco para la acreditación de los niveles de afiliación, constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical, y ha condenado a la demandada estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes, y a abonar a dicha central sindical y a su delegado 3.000 y 200 euros, respectivamente, en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.-Disconforme con el fallo que le perjudica, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y lo desarrolla en dos motivos.

En el inicial, denuncia la infracción del artículo 29 del convenio colectivo de la Industria siderometalúrgica de Bizkaia de eficacia limitada, para los años 2008 a 2011, en relación con el artículo 4 de los Estatutos de LAB, en sus apartados 1, 4, 5 y 6.

El precepto convencional invocado, mejorando lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , posibilita, en lo que aquí interesa, que los Sindicatos que dispongan como mínimo de un número de afiliados equivalente al 20 % de la plantilla en empresas de 50 a 100 trabajadores, puedan designar un delegado sindical al que se reconoce un crédito máximo de 10 horas al mes, retribuidas, para el ejercicio de sus funciones sindicales,

Por su parte, el primero de los epígrafes estatutarios citados previene que todas las personas trabajadoras tienen la posibilidad de afiliarse a LAB con la condición de admitir sus principios, cumplir sus Estatutos, respetar las decisiones de los distintos órganos del sindicato y pagar las cuotas. El apartado siguiente señala que todas las personas afiliadas tienen la obligación de abonar las cuotas con la periodicidad establecida. Por su parte, el numerado como quinto establece las razones por las que pueden darse las bajas de afiliación, entre las que figura el impago de las cuotas durante tres meses, y el último dispone que el montante económico de las cuotas se decidirá en la Asamblea Nacional a propuesta del Comité Nacional.

Según la lectura que hace la parte recurrente de las disposiciones reseñadas, para que una empresa esté obligada a reconocer un delegado sindical con las garantías previstas en el convenio colectivo aplicable, es indispensable que el Sindicato acredite que en el momento de su designación cuenta con el porcentaje mínimo de afiliación real requerido, lo que implica la demostración de que en esa fecha los inscritos estaban al corriente en el pago de las cuotas. Añade que esta demostración no se contempla en el procedimiento establecido en el PRECO, por lo que su falta de sometimiento al mismo, que en todo caso es de carácter voluntario, carece de trascendencia.

La mercantil condenada expresa, por tanto, su discrepancia con la decisión del órgano de instancia de dar validez al acto de cotejo realizado por la Letrada de la Administración de Justicia, a partir de la lista de afiliados aportada por LAB - 17 - y del censo presentado por la empresa - 80 si se computa al gerente y a los 5 miembros del Consejo de Administración y 74 en otro caso -, así como con el argumento empleado por la juzgadora en el sentido de que 'la cuestión de si han procedido o no al abono de las cuotas sindicales, reiteramos será una cuestión entre el sindicato y el afiliado, pero ni se prevé su examen en el PRECO ni debe imponerse, entendemos, en sede judicial con la sola manifestación de su necesidad o pertinencia, porque de ser así se invalidaría con la sola exigencia de esta circunstancia el procedimiento que pactaron en el Convenio aplicable las partes intervinientes y que resulta de aplicación'.

TERCERO.-Así delimitada la cuestión principal a resolver en el presente recurso, el primer paso del razonamiento que conduce a su solución ha de centrarse en el origen del contenido adicional del derecho de libertad sindical objeto de análisis, en tanto derivado de un acto negocial a virtud del cual los intervinientes supeditaron la existencia de un delegado sindical en empresas de menos de 250 trabajadores, con las prerrogativas expresadas en el propio acuerdo, a que la Central sindical contase con un determinado porcentaje de afiliación en la empresa, sin establecer ningún otro requisito adicional.

Esta consideración es importante, pues teniendo el derecho que se instituye para beneficio de los Sindicatos - y de su afiliados y delegados - carácter paccionado, su ejercicio debe atenerse a lo que en la cláusula convencional se estipule, sin que las empresas incluidas en su ámbito puedan fijar unilateralmente condiciones que lo restrinjan, como la que trata de introducir la aquí recurrente de que los afiliados estén al corriente del pago de las cuotas sindicales en el momento de notificación de la comunicación del nombramiento del delegado sindical, y así se demuestre.

En torno a este punto dos observaciones más son pertinentes. Una estriba en que mientras que el nexo que existe entre el derecho a designar un delegado al amparo de la disposición convencional a estudio y la exigencia de que el Sindicato cuente con un nivel de implantación en la empresa suficientemente expresivo es claro y razonable, atendiendo tanto a la naturaleza y a las funciones que cumple esa figura, como a las cargas que conlleva para el empleador, tales notas no se aprecian en el vínculo que quiere establecer la mercantil demandada entre el reconocimiento del delegado y el puntual cumplimiento por los adherentes al Sindicato de su obligación de abonar las cuotas, máxime cuando según los Estatutos a los que apela, su impago no constituye causa automática de pérdida de esa condición y de la adquisición del estatus de 'simpatizante o afín ', como mantiene en el recurso, tratándose de un aspecto que, como afirma la sentencia combatida, afecta exclusivamente a la relación interna entre el Sindicato y cada uno de sus afiliados.

La otra puntualización que procede hacer es que la libertad sindical, de cuyo contenido adicional la facultad controvertida forma parte, es uno de los derechos a los que la Constitución otorga el rango de fundamental, lo que implica que las empresas no pueden introducir, por su propia voluntad, limitaciones o condicionamientos a su ejercicio basadas en interpretaciones subjetivas y unilaterales que, además, no se ajustan a los criterios pactados por los sujetos colectivos en el ámbito autonómico en que desarrollan su actividad.

Ciertamente, en algún caso singular, podrían concurrir circunstancias excepcionales, que justificasen la verificación, por los medios que resultasen adecuados al efecto y con el exigible respeto a la intimidad de los afiliados, del extremo al que alude la parte recurrente, pero para que así lo acordasen los tribunales laborales, sería indispensable que la empresa aportase indicios sólidos y fundados de que los datos de afiliación facilitados por el Sindicato no se correspondían con la realidad próxima, lo que en el presente proceso no ha sucedido.

CUARTO.-El segundo paso del razonamiento que conduce a la misma solución que el anterior, favorable a la desestimación del motivo, lo constituye la constatación de que el Acuerdo Interprofesional sobre procedimientos voluntarios para la resolución de conflictos laborales en el País Vasco incluye uno específico para la acreditación de los niveles de afiliación que tengan relación con la aplicación de una cláusula de un convenio o pacto colectivo, hecho público por Resolución de la Directora del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco (BOPV 27-1-12).

Procedimiento en el que se ofrecen dos alternativas al solicitante de la acreditación: 1ª) la comparecencia de cada afiliado, provisto de su DNI, ante el profesional designado para la comprobación; 2ª) la entrega por el Sindicato de un listado nominativo en el que cada adherente debe anotar junto a su nombre la fecha del día y salvarla con su firma, además de acompañar una fotocopia del DNI para que el profesional encargado pueda cotejar la firma.

Es verdad que la tramitación de ese procedimiento exige que el solicitante y la empresa suscriban un acto de conciliación designando al profesional, en la que han de hacer constar su aceptación previa de la certificación que expida finalmente el elegido. Y también es cierto que el intento de conciliación puede terminar sin avenencia, lo que obligará al Sindicato interesado a formular la correspondiente demanda, pero no lo es menos que la asistencia al encuentro de conciliación es obligatoria para ambas partes (apartado 15 del PRECO), y que la demandada no acudió al acto señalado para el día 14 de enero de 2016 pese a estar convocada debidamente.

La explicación de su incomparecencia, que ahora brinda, relativa a que el citado procedimiento omite cualquier comprobación sobre la efectividad de la afiliación, lo que a su juicio sólo se puede acreditar mediante la constatación de que los inscritos se encuentran al corrientes de pago de sus cuotas sindicales pone de manifiesto el carácter dilatorio y obstruccionista del derecho a la libertad sindical de su actuación, dirigida a de privar al Sindicato LAB de la posibilidad de contar con un delegado con las garantías descritas en la disposición convencional por la que se rige, so pretexto de una exigencia totalmente extravagante e infundada - la de que los afiliados estén al corriente en el pago de las cuotas en el momento en que se comunica la designación del delegado sindical -, basada en una interpretación de los Estatutos de LAB que resulta manifiestamente inadecuada, pues el hecho de que un trabajador adherido al Sindicato incurra en impagos o retrasos en el pago de las cuotas puede obedecer a distintas causas y, por sí solo, no determina la pérdida de la condición de afiliado.

El requisito que la empresa hace valer para oponerse a la pretensión actora no fue previsto por los sujetos que pactaron aquella y tampoco por las asociaciones empresariales y Sindicatos que suscribieron el Acuerdo incorporado al PRECO con los requisitos de los artículos 85 , 88 , 89 y 90 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que su omisión no puede amparar su negativa a reconocer la condición de delegado sindical al trabajador designado.

Frente a lo que arguye la parte recurrente, el procedimiento del PRECO, amén de ser respetuoso con la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 292/1993, de 18 de octubre , y 145/1999, de 22 de julio , permite comprobar la efectividad de la afiliación, pues cada trabajador inscrito en el Sindicato tiene, bien que comparecer ante el profesional elegido con su DNI reconociendo su afiliación, bien que firmar en el listado facilitado por la Central y facilitar una fotocopia del DNI para que el profesional coteje su firma. Fue la decisión injustificada de la empresa de no acudir al encuentro de conciliación la que motivó que el Juzgado de lo Social tuviese que improvisar un procedimiento de acreditación.

Procede, por todo lo razonado, la confirmación del pronunciamiento declarativo efectuado por la sentencia de instancia.

QUINTO.- El segundo motivo de suplicación, subsidiariodel precedente como se expresa en su formulación, persigue que, aún en el supuesto que se llegara a la conclusión de que con su actuación vulneró el derecho de libertad sindical, no le condene a la empresa a abonar unas indemnizaciones que considera improcedentes por el modo en que han sido reclamadas y concedidas, sin fijar, a su juicio, las bases de cálculo, y, en todo caso, desproporcionadas teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, con infracción de los artículos 179.3, 182.1 y 183 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El motivo decae en virtud de los siguientes órdenes de consideraciones. En primer lugar, parte de una premisa inexacta habida cuenta que en el escrito de demanda se consignan las bases de cálculo de la indemnización del delegado, fijándola en razón de las horas de crédito horario que no ha podido disfrutar, y en cuanto al Sindicato, los perjuicios se cifran en la imposibilidad de desarrollar su actividad sindical en la empresa y de defender los derechos de los trabajadores. Por su parte, para establecer el importe de la indemnización la juzgadora se ha servido como pauta orientativa de la cuantía de la sanción señalada para la falta muy grave tipificada en el artículo 8.12 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social .

En segundo término, la doctrina jurisprudencial más reciente, de la que se hacen eco las sentencias de 13 de julio de 2015 (Rec. 221/14 ) y 18 de mayo de 2016 (Rec. 150/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , se ha inclinado por mantener un criterio más flexible tras la aprobación de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, teniendo en cuenta de un lado que su artículo 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse «en el caso de los daños moralesunidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, que al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, el art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima (...), así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño».

En tercer lugar, la jurisprudencia citada en las susodichas sentencias viene admitiendo la posibilidad de utilizar como criterio orientador a los fines indicados, el importe de las sanciones pecuniarias previstas en las LISOS, que ha sido incluso avalado por la jurisprudencia constitucional en la sentencia 247/2006, de 24 de julio , lo que ha supuesto alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

En cuarto lugar, esas mismas resoluciones recogen la doctrina jurisprudencial expresiva de que la fijación del importe de la indemnización por daños moralescorresponde al órgano judicial que conoce del procedimiento en instancia, y solo debe ser corregido en trámite de recurso cuando resulte manifiestamente desproporcionado.

En último término, el montante indemnizatorio establecido en la sentencia impugnada - 3000 euros para el Sindicato y 200 para el delegado - se ajusta a parámetros de razonabilidad y no resulta excesivo ni desorbitado en función de las circunstancias del caso a saber: 1º) la ausencia total de fundamento de la decisión empresarial de no reconocer al delegado sindical nombrado por LAB, cuya gravedad no desaparece por el hecho ciertamente loable de que la demandada, según afirma en su recurso, no haya incurrido en ninguna otra vulneración de derechos fundamentales en sus 80 años de historia; 2º) su incomparecencia injustificada al acto de conciliación; 3º) el perjuicio ocasionado tanto al Sindicato que durante más de tres meses se vió privado de la posibilidad de contar con un delegado con las garantías correspondientes, como al trabajador afectado que no pudo contar con ellas durante ese período, sin que esa figura y la labor que le corresponde pueda confundirse con la de los miembros del comité de empresa elegidos por la candidatura de LAB.

SEXTO.-De conformidad con lo preceptuado en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal de 300 euros en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimento del fallo de la sentencia, así como su condena al pago de las costas causadas, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención al contenido del escrito de impugnación y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fundiciones Fumbarri Durango SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 18 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre Tutela de la libertad sindical, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia, la cantidad de condena consignada.

Se impone a la mercantil demandada la obligación de abonar al Graduado Social Sr. Gutiérrez Izquierdo, la cantidad de cuatrocientos cincuenta euros por su intervención en esta fase.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1522-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1522-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.