Sentencia Social Nº 161/2007, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2443/2006 de 23 de Enero de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2443/06

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 23 DE ENERO DE 2007.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Carmen , Nuria , INSS y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 (Donostia) de fecha veintiséis de Abril de dos mil seis, dictada en proceso sobre SSO, y entablado por Carmen y Nuria frente a INSS Y TGSS .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.- De la unión extramarital mantenida entre Dª Carmen y D. Arturo nació Arturo en Ciutadella de Menorca, Islas Baleares, el 26 de Julio de 2001.

Segundo.- Que D. Arturo realizó servicio militar obligatorio durante 9 meses comprendidos entre el 10 de septiembre de 1979 y el 10 de junio de 1980. Con posterioridad y a partir del 10 de junio de 1980 hasta el 1 de agosto de 1982, durante un periodo de dos año, un mes y veintiún días trabajó como profesional de las fuerzas armadas.

Tercero.- Con posterioridad D. Arturo trabajó en diversas empresas desde el 7 de mayo de 1985 hasta el 20 de abril de 2005, con periodos de cotización que constan en autos (folio 27,28,29,30,31 y 32), que se dan aquí por reproducidas.

Cuarto.- El 7 de agosto de 2005 D. Arturo fallece como consecuencia de un accidente de tráfico, no encontrándose el causante en alta o en situación asimilada a la alta en la seguridad Social.

Quinto.- La Base reguladora de la pensión de orfandad asciende a 1.286,55 euros, mostrando las partes conformidad en la misma".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Carmen , actuando en nombre y representación de la menor Nuria , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, declaro el derecho del menor Nuria a percibir la pensión de orfandad por la muerte de su padre D. Arturo , por una cuantía de 257,31 euros mensuales, 14 veces al año, con fecha de efectos 8 de gosto de 2005".

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.- El 4 de octubre de 2006 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 16 de enero de 2007 .

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el INSS como Dª Carmen recurren en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de San Sebastián, de 26 de abril de 2006 (aclarada el 5 de mayo siguiente), que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda que Dª Carmen interpuso, el 2 de febrero de ese año, en nombre de su hija menor (nacida el 26 de julio de 2001), Nuria , ha declarado el derecho de ésta a percibir pensión de orfandad del régimen general desde el 8 de agosto de 2005 (día siguiente al de fallecimiento de su padre, D. Joaquín , en accidente de tráfico), en cuantía inicial de 257,31 euros (= 20% de 1286,55 euros), 14 veces al año, a cargo de dicho Instituto, desestimando la pretensión principal (pensión por importe de 926,32 euros/mes, por acrecer el 52% de la base correspondiente a la pensión de viudedad no causada, dada la relación extramatrimonial de los padres), con la que impugnaba la resolución del INSS, de 26 de diciembre de 2005, que desestimó la reclamación previa que había interpuesto contra la resolución denegatoria de la pensión. Denegación fundada por el INSS en que el fallecido no estaba en alta o situación asimilada, sin que tampoco reuniera un período de cotización de quince años (= 5475 días), ya que sólo acreditaba 4890 días, al no poderse computar como tal el período de dos años, un mes y veintiún días servidos como profesional de las fuerzas armadas entre el 10 de junio de 1980 y el 1 de agosto de 1982, inmediatamente después de haber realizado los nueve meses de servicio militar obligatorio.

Pronunciamiento que el Juzgado sustenta: a) en cuanto al cumplimiento del período mínimo de cotización: en que ese tiempo servido en el ejército resulta computable, dado que es período a tener en cuenta en el régimen de clases pasivas, conforme al art. 32-3 del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado (TRLCPE ), aprobado por R. Decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril , y el cómputo recíproco de cotizaciones entre ese régimen y el régimen general, conforme a lo dispuesto en el R. Decreto 691/1991, de 12 de abril ; b) en cuanto a la falta de acrecimiento de la pensión de viudedad: en que la hija no era huérfana absoluta, al vivir la madre, resultando irrelevante que ésta no genere derecho a la pensión, conforme a la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de febrero de 1994 (Ar. 5343 ).

Los recursos interpuestos pretenden, como es lógico, objetivos diferentes: a) el del INSS, que la demanda se desestime, a cuyo fin articula un único motivo, debidamente amparado en el art. 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), en el que denuncia la infracción del art. 32-3 TRLCPE , en relación con el art. 175-1 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), al estimar que el cómputo de los servicios militares prestados tras el período de servicio militar obligatorio sólo procede cuando se han prestado otros servicios incluidos en el ámbito de aplicación del régimen de clases pasivas, lo que no era el caso de D. Joaquín ; b) el de Dª Carmen , que se estime la pretensión principal de la demanda, articulando también un único motivo con igual amparo, en el que denuncia la infracción del art. 17-2 de la OM de 13 de febrero de 1967 , en relación con el art. 39-2 de nuestra Constitución (CE ), al resultar discriminatorio por razón de filiación que se interprete denegando el acrecimiento de la pensión de orfandad cuando, como es el caso, no se causa derecho a pensión de viudedad por no existir vínculo matrimonial entre los padres.

El demandante ha sido el único que ha impugnado el recurso de su adversario, haciendo ver en ese trámite, además, el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional el 22 de mayo de 2006 (num. 154 de ese año) en apoyo del suyo.

Razones de orden lógico imponen que examinemos primeramente el recurso del INSS, dado que su éxito abocaría automáticamente al fracaso del interpuesto por su adversaria.

SEGUNDO.- A) El R. Decreto 691/1991, de 12 de abril , regula el cómputo recíproco de cotizaciones entre el régimen de clases pasivas del Estado y los regímenes de seguridad social (tanto el general, como los especiales), constituyendo las normas a tener en cuenta para determinar los derechos que puedan causar quienes acrediten cotizaciones en más de uno de ellos (art. 1 ), si bien que limitado para determinadas prestaciones comunes, entre las que se incluyen las pensiones por muerte y supervivencia (art. 2 ). Respecto a éstas, y derivando la muerte del causante de causas no laborales, se dispone que para la adquisición del derecho a las mismas puedan totalizarse los períodos de cotización acreditados, sucesiva o alternativamente, en más de uno de ellos, "y los que sean asimilados a ellos que hubieran sido cumplidos en virtud de las normas que los regulen", siempre que no se superpongan (art. 4-1 ), reconociéndose la pensión por el órgano o entidad gestora del régimen en el que se hubieran efectuado las últimas cotizaciones (art. 4-2 ).

Norma reglamentaria que da cumplimiento al mandato legal contenido en la disposición adicional quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , aunque extiende su contenido a otros colectivos, como fruto de una voluntad de permitir la mayor amplitud en cuanto a su ámbito de aplicación personal, según pone de manifiesto su preámbulo.

B) Ese cómputo recíproco se había ya anticipado para el propio régimen de clases pasivas en el TRLCPE, que en su art. 32-1 -e) computa como servicios efectivos al Estado, "a todos los efectos de clases pasivas", los períodos que el personal sujeto a su ámbito de cobertura tenga reconocidos como de cotización a cualquier régimen público de seguridad social (entre otros que ahora no vienen al caso), siempre que no derive de servicios simultáneos con los prestados al Estado.

C) Entre los períodos "asimilados a los cotizados al régimen de clases pasivas" previstos en el TRLCPE se incluye, en el art. 32-3 de éste, el tiempo de prestación del servicio militar que no sea el estrictamente obligatorio, debiendo entenderse, "a todos los efectos, como de servicios al Estado, que se considerarán prestados como Clase de Tropa o Marinería" (párrafo segundo de ese apartado).

Regla acorde, por lo demás, con el ámbito personal de cobertura del régimen de clases pasivas, que abarca a todo tipo de personal militar profesional, sea o no de carrera (art. 2-1 -b).

No es exigible para su cómputo, en contra de lo que sostiene el INSS, que se hayan prestado otros servicios propios de ese ámbito personal de cobertura de dicho régimen, ya que no lo exige así el art. 32-3 ni deviene de la razón de ser que determina su reconocimiento (que se cuenten servicios prestados al Estado con carácter profesional, como sucede con los propios de quienes se reengancharon en el ejército, al finalizar el período de servicio militar obligatorio) o de la que inspira el cómputo recíproco de cotizaciones (que no se perjudiquen los derechos a las prestaciones de seguridad social o clases pasivas por el hecho de haber prestado servicios sujetos a cobertura en ambos sistemas), debiendo estarse a la ficción completa en que se sustenta éste, como instrumento idóneo para facilitar la protección frente a situaciones de necesidad mediante un sistema público de seguridad social (rt. 41 CE), y de lo que da cabal idea ese cómputo, como servicios efectuados al Estado, de aquéllos que se hayan podido realizar a empresas privadas que han generado cotizaciones al régimen general de la seguridad o a alguno de sus regímenes especiales, al amparo del art. 32-1-e) TRLCPE .

En consecuencia, la sentencia no ha incurrido en la indebida aplicación del art. 32-3 TRLCPE, en su segundo párrafo, al computar los dos años, un mes y veintiún días a efectos de determinar si reúne el período mínimo de cotización de quince años (exigible para poder causar derecho a pensión de orfandad conforme al art. 175-1 LGSS si, como era el caso, el fallecido no estaba en alta o situación asimilada al tiempo de su muerte). Período computable con el que reunía ya el causante dicho período mínimo, dados los 4890 días admitidos expresamente por el INSS al desestimar la reclamación previa.

Por tanto, procede desestimar el recurso del INSS.

TERCERO.- Distinta suerte va a correr el que formula la demandante.

En efecto, dispone el art. 17-2 de la OM de 13 de febrero de 1967 que el porcentaje ordinario de la pensión de orfandad (20% de la base reguladora, según el apartado 1 de ese mismo precepto) se incrementará con el señalado para la pensión de viudedad (52% de la base reguladora, según el art. 31-1 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre , en la redacción dada por el art. 1-1 del R. Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre ) "cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".

Doble supuesto determinante del derecho a acrecer el importe de la pensión de orfandad con el de la pensión de viudedad que, en el caso del primero, se prestaba a dos interpretaciones distintas: a) requiere que el otro progenitor hubiese estado casado con el causante y hubiese fallecido previamente; b) basta con que el causante, al fallecer, no deje cónyuge que le sobreviva, cualquiera que sea la razón de ello.

Esta Sala venía decantándose, desde hace más de una década, por la primera de esas interpretaciones, pese a que no era la más ajustada a su tenor literal, pero así lo hacía en razón a que asumió el criterio sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en unificación de doctrina de manera reiterada y uniforme, por lo que constituía jurisprudencia (art. 3-1 del Código Civil ). Según dicho Tribunal, en supuestos como el de autos, en el que se pide ese incremento de la pensión de orfandad cuando sobrevive al fallecido el otro progenitor pero carece de derecho a pensión de viudedad, no concurre ninguno de los previstos en la norma, pues ésta sólo otorga ese incremento al caso del huérfano absoluto y en razón a que se deja de percibir la pensión de viudedad ya causada o el potencial beneficiario de ésta -por tanto, se exige que sea su cónyuge- no llega a causarla. Sus sentencias de 23 de febrero de 1994 (Ar. 5343), 5 de abril de 1994 (Ar. 6834), 21 de junio de 1994 (Ar. 7726), 15 de julio de 1994 (Ar. 7051), 20 de julio de 1994 (Ar. 9946), 2 de diciembre de 1994 (Ar. 9952), 31 de enero de 1995 (Ar. 530) y 10 de julio de 1995 (Ar. 5489 ) dan testimonio de esa doctrina.

Sin embargo, concurre una razón que justifica un cambio de criterio de esta Sala y que nos apartemos, por tanto, de esa jurisprudencia, como es la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 154/2006, de 22 de mayo , que si bien no está referida a ese mismo precepto, lo hace en relación a otro en el que concurre la misma razón de ser (así lo puso de manifiesto el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de noviembre de 1998, Ar. 9999 ), como es el art. 29-2 -b) de esa misma Orden Ministerial, en el que se regula el acrecimiento de la indemnización a tanto alzado que perciben los huérfanos, en los casos de muerte por causa laboral, "cuando no exista viuda o viudo con derecho a esta indemnización especial", repartiéndose el importe de la que se asigna a éstos en el apartado 1 de dicho precepto. Doctrina consistente en entender que vulnera el derecho a no sufrir discriminación por razón de nacimiento, reconocido en el art. 14 CE , que se interprete ese precepto en el sentido de estimar que se carece de derecho al acrecimiento indemnizatorio en los casos en que el causante no deja viuda o viudo por no estar casado con el otro progenitor, que sí sobrevive. Según razona el Tribunal, se trata de una discriminación indirecta por razón de la filiación, ya que los hijos nacidos de padres vinculados mediante matrimonio, cuando sobrevive el cónyuge, se benefician de una situación económica familiar en la que se ha integrado la indemnización especial prevista para el cónyuge sobreviviente, lo que no sucede cuando el vínculo entre los progenitores no es matrimonial, dado que en el entorno familiar del hijo no se integra ese beneficio por conducto alguno. Diferencia de trato derivada estrictamente del tipo de filiación, que pugna con la prohibición de discriminación por razón del nacimiento consagrada en el art. 14 CE , en relación con la igualdad de todos los hijos ante la ley con independencia de su filiación que se proclama en el art. 39-2 de nuestra Carta Magna.

Diferencia de trato igualmente concurrente en el caso del acrecimiento de la pensión de orfandad y también derivada estrictamente del tipo de filiación, lo que debe llevar a la estimación de un recurso ejemplarmente articulado.

CUARTO.- No cabe imponer condena en costas por ninguno de ambos recursos, ya que todos los recurrentes disponen del beneficio de justicia gratuita (en un caso por su condición de beneficiaria de la seguridad social; en el otro, por el de entidad gestora de la misma) y, en el caso de la primera, también por su éxito, con lo que no concurre el supuesto previsto al efecto en el art. 233-1 LPL .

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carmen , en nombre y representación de su hija menor Nuria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de San Sebastián, de 26 de abril de 2006 , dictada en sus autos num. 87/06, seguidos a instancias de dicha recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de orfandad, y desestimando el recurso de igual clase interpuesto por dicho Instituto, revocamos su pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión, que fijamos en un importe inicial de 926,32 euros/mes (= 72% de la base reguladora de 1286,55 euros/mes), manteniendo el resto

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Auciencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número 4699-000-66-2443/06 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 3OO,51 EUROS en la entidad de crédito BANESTO c/c. 2410-000-66- 2443/06 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.