Sentencia Social Nº 161/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4845/2008 de 27 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004845/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00161/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030122, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4845/2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Victor Manuel

Recurrido/s: TRANSPORTES CARRASCO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 7/2008

M.R.

Sentencia número: 161/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintisiete de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4845/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE MARIA LUCAS CEDILLO, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 7/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a TRANSPORTES CARRASCO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El actor nacido el 1 de Marzo de 1973, con el nº de la S. Social NUM000 , sufrió un accidente de trabajo (tráfico) el 28 de noviembre de 2005 cuando prestaba sus servicios como conductor de camiones para la empresa TRANSPORTES CARRASCO, S.A. que tenia asegurado el riesgo con la mutua ASEPEYO.

Segundo: Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 24 de agosto de 2007 se declaró al actor afecto de lesiones permanente no invalidantes. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual: "Secuelas de fractura bifocal (Supracondilea y Diafisaria) de Fémur dch. Fractura Bimaleolar de tobillo dcho. Fractura base 3º y 4º Metacarpianos mano izda".

En el informe médico de síntesis se recoge en el apartado de lesiones orgánicas y funcionales y conclusiones lo siguiente:

"-Marcha sin apoyar por terreno regular con discreta claudiciación.

-cicatrices 9º

-Acortamiento de 1 cm de MID. Deformidad retropie dch.

-BA

Cadera derecha-funcionales.

Rodilla dcha-funcionales.

Tobillo dcho-Limitado.

NULA.- emersión/inversión.

Falta 10.15ª de flexión plantar y dorsal Mano izda-funcional-

-Limitado para tareas que impliquen elevados requerimientos de deambulación (especialmente en terreno irregular) y bipedestación, y/o posturas forzadas mantenidas con tobillo derecho".

Tercero: Tras el período de incapacidad temporal debido al accidente de trabajo, el actor se incorporó a su puesto de trabajo y el 25 de septiembre de 2007 fue despedido por causas objetivas.

Cuarto: El actor padece como secuelas del accidente de trabajo:

-cicatrices no dolorosas en muslo y tobillo dcho.

-limitación de flexión rodilla dcha. 20º (funcional).

-limitación flexión plantar de tobillo dcho. Últimos 10º.

-limitación flexión dorsal de tobillo dcho. Últimos 15º-

-nula emersión-inversión.

-marcha sin apoyo por terreno regular con discreta claudicación.

-acortamiento 1cm miembro inferior derecho.

-mano izda funcional.

Quinto: Desde el 8 de febrero de 2008 el actor trabajo en otra empresa dedicada al transporte por carretera, como oficial, para cuyas funciones utiliza también una furgoneta.

Sexto: Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20 de octubre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se solicita por el actor, nacido en 1973, el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual como conductor de camiones, o, subsidiariamente, la incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por el demandante recurso de suplicación en el que como único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del articulo 137.1 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social . Según la parte recurrente, las dolencias declaradas probadas se corresponden con las que de forma más precisa ha constatado el informe forense, en el que se indica la disminución de flexión sobre el total de las articulaciones lesionadas, al igual que hace el informe de la Mutua, al señalar que presenta una limitación de movilidad de tobillo derecho inferior al 50%, lo que puesto en relación con la profesión del demandante, como conductor mecánico, se constatada el grado de incapacidad que en vía de recurso postula, como incapacidad permanente parcial, sin que a ello obste el hecho de que en la actualidad esté prestando servicios en otra empresa, dado que la actividad es muy diferente.

El motivo no puede ser admitido porque la sentencia de instancia al rechazar la pretensión subsidiaria sobre la que ahora se centra en el recurso, no ha incurrido en la infracción legal denunciada.

En efecto, es criterio doctrinal, reiterado en las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que "una copiosa doctrina del Tribunal Central de Trabajo .......... ( así SSTC de 11-11, 17-11, 25-11, 4-12 y 15-12 de 1986 .... ), respecto a las lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones que requieran esfuerzos físicos con las extremidades inferiores para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, denegándose tal grado de invalidez cuando la limitación sea inferior por inexistencia común de la disminución de la aptitud laboral en la proporción establecida en el art. 135.5º LGSS (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio" (STSJ de Cantabria de 24 de octubre de 2007, entre otras).

En el caso resuelto por la sentencia recurrida, atendiendo al cuadro de secuela que se declara probado en el hecho cuarto, inmodificado en este momento procesal, consistentes en "limitación de flexión de rodilla derecha 20º (funcional), flexión plantar de tobillo derecho los últimos 10º, flexión dorsal de tobillo derecho los últimos 15º, nula emersión-inversión, marcha sin apoyo por terreno regular con discreta claudicación, acortamiento 1 cm. del miembro inferior derecho, mano izquierda funcional", no es posible reconocer el grado de incapacidad permanente que se interesa en el recurso por cuanto que no se constata una limitación funcional de la rodilla derecha superior al 50%, lo que en el desempeño de su profesión como conductor de camiones no tiene una repercusión en su rendimiento no inferior al 33%, tal y como refiere la sentencia recurrida cuando afirma que en la utilización de los mecanismos del vehículo, aceleración y frenado, no deben adoptarse posturas forzadas que son las que pueden estar afectadas por la limitación leve que presenta en el tobillo derecho, sin que el hecho de que haya sido extinguida su relación laboral por causas objetivas sea una circunstancia que, necesariamente, sirva para tener acredita la limitación que exige el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, 1994 , ya que en materia de incapacidades ha de estarse a la valoración real de las dolencias y su repercusión en la actividad laboral y no a las decisiones empresariales.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Victor Manuel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Madrid, de fecha 26 de mayo de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y TRANSPORTES CARRASCO, S.A., en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4845- que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.