Sentencia Social Nº 161/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2926/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00161/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102984

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002926 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000318/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MIERES

Recurrente/s: Custodia

Abogado/a:IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO

Recurrido/s:COMPAÑIA DE VIGILANCIA GRUPO 10 SL

Abogado/a:AVELINO MAÑAS POZUELO

SENTENCIA Nº 161/13

En OVIEDO, a veinticinco de Enero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002926/2012, formalizado por el Letrado D. IGNACIO VILLAVERDE GARRIDO, en nombre y representación de Custodia , contra la sentencia número 237/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000318/2012, seguidos a instancia de Custodia frente a la empresa COMPAÑIA DE VIGILANCIA GRUPO 10 SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Custodia presentó demanda contra la empresa COMPAÑIA DE VIGILANCIA GRUPO 10 SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 237/2012, de fecha seis de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, Custodia , trabaja por cuenta y orden de la Compañía de Vigilancia Grupo 10 SL, con la categoría de vigilante de seguridad, siendo su centro de trabajo el servicio de vigilancia de la obra UTE PAJARES IV en Pola de Lena.

2º) Tras la instrucción de expediente contradictorio, el 5 de marzo de 2012 la empresa comunica a la actora la imposición de una sanción de dieciséis días de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de dos infracciones muy graves, en los términos que obran a los folios 42 a 45 de autos.

3º) Durante el fin de semana de 28 y 29 de enero de 2012 la actora se abstuvo de realizar el control de acceso al túnel, manifestando a la coordinadora que no había accedido nadie al interior, cuando se había introducido en el mismo dos electricistas.

4º) En la noche del 2 al 3 de febrero del 2012 la demandante no anotó la hora de salida del encargado del UTE.

5º) En el turno del 3 al 4 de febrero la demandante no reflejó la hora de entrada del trabajador Amador , no obstante haber procedido a entregarle el autorescatador, reteniendo su carnet de obra.

6º) En el control de acceso del 3 al 4 de febrero la auxiliar María Esther anotó la hora de entrada (9:05) y salida (19:25) de los operarios Emilio y Joaquín . La actora volvió a anotar la salida de estos trabajadores pero no la de entrada. La auxiliar preguntó a los electricistas si habían accedido nuevamente al interior, respondiendo estos que no, procediendo a tachar con tippex su anotación siguiendo instrucciones de Loreto . En el parte de servicio del 5 al 6 de febrero la demandante hace constar que 'el auxiliar tacha lo anotado por mí en el control de accesos'. Por razón de este incidente la UTE pretendió inicialmente no abonar los servicios prestados por dichos electricistas, falta de abono que finalmente no tuvo lugar al demostrar los mismos que estuvieron trabajando en el interior del túnel.

7º) En el turno del 6 al 7 de enero, y habiendo observado la patrulla de vigilancia que la actora mantenía por la noche la luz apagada de la caseta situada frente a la entrada del túnel, la citada coordinadora, Loreto , le dio instrucciones de tener permanentemente encendida la luz de la caseta. En la noche siguiente, la actora encendió no sólo dicha luz, sino también todos los despachos, activando igualmente el alumbrado exterior.

8º) El 27 de julio de 2011 Unión Sindical Obrera de Asturias interpuso demanda en materia de despido en este Juzgado, haciéndolo en nombre de Custodia , formulando pretensión contra la Compañía de Vigilancia Grupo 10 SL y otra mercantil. En dicha demanda se hacía constar que el sindicato accionaba 'en nombre y representación de la afiliada Custodia '. En ejecución de la sentencia que declaró la improcedencia del despido, y al haber optado la demandante por la readmisión, un representante de USO negoció en nombre de la actora las condiciones de reincorporación con un representante de la empresa.

9º) No ostenta ni ha ostentado cargo sindical o representativo alguno de los trabajadores.

10º) Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 3 de abril de 2012, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 17 con el resultado de intentado sin efecto, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 20 de abril de 2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda deducida por Custodia contra COMPAÑÍA DE VIGILANCIA GRUPO 10 SL, debo confirmar y confirmo la sanción impuesta a la trabajadora por falta muy grave, absolviendo a la interpelada de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Custodia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de diciembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -La Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, que desestimó la demanda de la actora, confirmando la sanción que le había sido impuesta de 16 días de suspensión de empleo y sueldo, por falta muy grave, es recurrida en suplicación por la misma, formulando motivo de revisión de los hechos, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como tendente al examen del derecho aplicado, invocando el mismo Art. en su apartado c).

Debemos precisar que en la pieza separada no se incluye el recurso de la actora, conteniendo solamente la Sentencia, el escrito de impugnación de la empresa y el de alegaciones al mismo que formula la actora. El escrito de recurso ocupa los folios 110 a 119 de los autos, ambos inclusive, y se señala que en las actuaciones también se contiene recurso de reposición de la actora contra la diligencia que tiene por impugnado el de suplicación, por entender que era extemporáneo, ya que se consideraron inhábiles los días de agosto y debía haberse dispuesto que eran hábiles por aplicarse las normas relativas al despido.

Abordando en primer lugar las alegaciones al escrito de impugnación, que reiteran las efectuadas en el citado recurso de reposición, tienen como base los siguientes datos: el 25 de julio se concedió plazo de cinco días para impugnación, y esta lleva fecha de 31 de agosto, con lo que, si se entiende que el proceso es urgente y se incluye en el Libro segundo, Título II, Capítulo II de la LRJS, también debería considerarse que el mes de agosto es hábil para las actuaciones del proceso por sanción.

No obstante, a ello ya contestó el Decreto del Secretario Judicial, de 24 de octubre de 2012, rechazando tal posición, rechazo que ha de confirmarse aquí, pues el proceso de sanción no aparece entre las excepciones que hace el Art. 53.4 de la Ley de la Jurisdicción Social a la regla general de que los días de agosto son inhábiles. Tampoco las normas del proceso especial, contenidas en el Art. 114 del mismo Texto Procesal amparan la alegación de la parte actora, pues cuando el precepto quiere remitir a las normas sobre el proceso de despido lo hace expresamente.

SEGUNDO. -En cuanto al primer motivo, se solicita revisión:

a) del hecho probado 2º donde el Juzgador recoge la siguiente expresión: 'tras la instrucción del expediente contradictorio, el 5 de marzo de 2012 la empresa comunica a la actora la imposición de una sanción de 16 días de empleo y sueldo ...'. Dicha expresión solicita la recurrente que se sustituya por otra que cambie la fecha para poner 20 de marzo de 2012, lo que será trascendente porque alegará la prescripción de ciertos hechos.

Invoca el escrito de demanda en el que afirma esa fecha de notificación, no discutida de contrario (folio 2), así como los folios 11 y 42, correspondientes a la primera hoja de la carta de sanción, que está encabezada con la fecha de 16 de marzo de 2012.

La explicación que ofrece la parte actora resulta congruente con la documentación invocada, pues no podía comunicarse esa carta el día 5 de marzo cuando fue escrita el 16 de dicho mes. Por otra parte, resulta claro que el Juzgador confunde esa fecha con la de remisión del pliego de cargos, que se contiene en el hecho segundo de la demanda.

Así pues, resultando imposible la referida fecha, debe tomarse la de 20 de marzo, ya que es la que afirma la actora y es congruente con la de emisión, por otra parte no discutida al contestar a la demanda.

b) en segundo lugar se pretende sustituir el ordinal cuarto por otro que diga que 'la actora en la noche del 2 al 3 de febrero del presente año 2012 no trabajó según queda acreditado con el cuadrante de servicio acompañado a los autos al folio 92, que no ha sido impugnado por la empresa demandada'.

No obstante, por más que de tal documento parecería deducirse lo cierto de la afirmación, no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación.

TERCERO.-Con amparo en el Art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia en primer lugar infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17-1-85 , 11-3-86 , 20-10-87 y 3-10-98 , de las que transcribe el siguiente párrafo: 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 11 de marzo de 1986 , 20 de octubre de 1987 , 19 de enero y 8 de febrero-, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de las partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalecerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.

No puede admitirse la alegación de la actora, pues la función que las comunicaciones de sanción deben reunir según el Art. 114.3 del Texto Procesal, esto es, las especificaciones necesarias para llegar a conocimiento de los hechos y permitir la defensa se encuentran en el escrito por el que se abre expediente (cargos), aunque la propia carta de sanción se limita a rebatir los descargos formulados por la trabajadora. Otra cosa distinta es que tal expediente no hubiera sido necesario, pues la Ley y el Convenio Colectivo sólo lo imponen en casos de representantes de los trabajadores, condición que no ostenta la demandante ( artículos 114.2 de la LRJS , 68 a) del ET y 10.3 de la LOLS ), hecho que puede ser trascendente a la hora de analizar la prescripción.

CUARTO.-A continuación denuncia como infringido el Art. 57 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada , que establece como prescripción de las faltas muy graves a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. Se concreta en este punto el motivo a los hechos que se declaran probados en el ordinal séptimo, referentes al turno del 6 al 7 de enero, que por su redacción se desprende que en esa misma fecha fueron conocidos por la empresa.

Dado que se trata de acontecimientos que no tienen ligazón para calificarse infracción continuada, deben considerarse prescritos los relatados en el ordinal séptimo, ya que la tramitación del expediente, innecesario legalmente, no aprovecha a la interrupción de la prescripción, pues no se muestra el supuesto como un tiempo necesario para investigar los hechos. Así pues, ocurriendo el 6 y 7 de enero, conocidos entonces, la sanción comunicada el 20 de marzo estaba fuera del plazo de prescripción, por lo que el motivo se estima en este punto.

QUINTO.-También denuncia infracción, por inaplicación, del Art. 54.11 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , que entre las faltas graves incluye 'llevar los registros, documentación, cuadernos o cualquier clase de anotaciones oficiales y escritos que reglamentariamente deben tener, sin las formalidades debidas y cometiendo faltas que por su gravedad o trascendencia merezcan especial correctivo. Y si tuviera especial relevancia, tendrán la consideración de muy graves'.

Sostiene que hay una incorrecta tipificación de la falta que califica el Juzgador, pues éste la sitúa en el Art. 55.13 del Convenio Colectivo , la disminución voluntaria y continuada del rendimiento.

La empresa impone a la trabajadora la sanción por falta muy grave, imputándole la infracción descrita en el Art. 55.4 y 55.13 del Convenio. El primero de los preceptos recoge 'la falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'.

El segundo recoge 'la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento'. Uno y otro se asimilan en la carta al 54.2 d) y al 54.2 a) del ET.

El Juzgador, sobre los hechos probados, de los que tenemos que excluir los del ordinal 7º, por lo ya expuesto, no reconoce la falta del 55.4, pues declara textualmente: 'no se considera correcta la calificación que efectúa la empresa al amparo del Art. 55.4 comprensiva de infracciones relativas a falsedad, fraude, abuso de confianza, deslealtad, hurto o robo, esto es, infracciones falsarias o de integridad o del patrimonio empresarial o de terceros, en las que no encuentran encaje las conductas probadas'.

En cambio, cuando el Juzgador describe los hechos por los que confirma la sanción refiere lo siguiente: 'la gravedad del comportamiento presidido por inexcusable negligencia, repetido en sucesivas ocasiones, y en punto a un control de acceso de personal especialmente sensible por el medio físico en que se produce, exigente de estrictas medidas de verificación y seguridad, hacen si duda adecuada la tipificación como falta muy grave al amparo de lo dispuesto en el Art. 55.13 del Convenio de aplicación, y en todo caso revela el comportamiento de la actora grave transgresión de la buena fe y confianza contractuales'.

Debe acogerse en este punto la alegación de la recurrente, ya que, prescritos algunos hechos (para calificación de falta muy grave) y rechazada la calificación correspondiente al Art. 55.4 del Convenio, el resto de las actuaciones tiene su encuadre jurídico en el Art. 54.11 de forma específica, o, en su defecto en el 54.6, con lo que la falta pasará a calificarse como grave.

Por ello, procede estimar la demanda, que en principio debería conducir a revocación parcial, pero que no puede conllevar la autorización a imponer sanción adecuada, pues, como constitutivos los hechos de falta grave, ya estaba prescrita cuando se impuso la muy grave ( Art. 115.1 c) del ET ), prescripción que ya fue invocada en el proceso.

En su virtud,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Mieres, revocamos dicha Resolución así como la sanción impuesta, condenando a la empresa al abono de los salarios que hubieran dejado de abonarse en cumplimiento de la misma.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento de los Arts. 229 y 230 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Asimismo la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.