Sentencia Social Nº 161/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1147/2013 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.44.4-2011/0003888

Procedimiento Recurso de Suplicación 1147/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1147/2013

Sentencia número: 161/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 21 de Febrero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1147/2013, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. ROSA MARÍA LUMBRERAS FLEITAS, en nombre y representación de 'PEOLSA, SL'contra la sentencia de fecha 29/5/2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de MADRID , en sus autos número 84/2011, seguidos a instancia de Dª Otilia frente a 'PEOLSA SL', en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La Demandante Dña. Otilia viene prestando servicios como personal laboral por cuenta y orden de la empresa PEOLSA, SL con la antigüedad desde 15.09.2005, ocupando la categoría de cocinera y percibiendo un salario mensual de 1.1 07,72euros con prorrata de pagas extras, siendo el lugar de prestación de servicios la cafetería del IGAE en la calle María de Molina 40 de Madrid y siendo la adjudicataria del servicio la Empresa PEOLSA SL desde 15.09.2010.

SEGUNDO.- La relación laboral de la demandante es indefinida de carácter fijo discontinuo y a jornada completa. el periodo en que prestó servicios el fijado en el calendario escolar anual. - La actora presta servicios en la Cocina de la Cafetería la Intervención General de la Administración en Madrid, sita en la calle María de Molina, 50 y que demandada explota por concesión administrativa en régimen de colectividades.

TERCERO.- La demandante, prestó servicios en el citado centro de trabajo hasta el 17-01-2005, explotando la cafetería del centro de trabajo la empresa Mawersa SA en la citada fecha. A partir del 1-07-2005, a la empresa demandada PEOLSA SA le fue adjudicada la explotación de la cafetería de la Intervención General del Estado.

CUARTO.- Al inicio del curso escolar 2005-2006, concretamente el 12-09-2005, al reincorporarme a mi puesto de trabajo se me indica que la nueva empresa adjudicataria es la empresa demandada, impidiéndome ésta incorporarme a mi puesto de trabajo. Con tal motivo interpuse demanda de despido que recayó por turno de reparto ante el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, que dictó sentencia de fecha 20-12-2005 , en cuyo fallo estima la demanda declarando la improcedencia del despido. Dicha sentencia fue ratificada en fecha 18-07-2006 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

QUINTO.- En la empresa Mawersa siempre he prestado servicios en horario de 8:30 a 16:30 horas, con 30 minutos de comida que se computan como tiempo de trabajo efectivo, al amparo de lo establecido en el art. 16 del Convenio colectivo de aplicación. una vez dictó el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid sentencia de fecha 20-12-2005 , con fecha 28-12-2005 , la demandada me notificó burofax en cuyo contenido se me indicaba que optaba por mi readmisión en mi puesto de trabajo y en las mismas condiciones en que venía disfrutando. Asimismo en el citado burofax se me notifica que mi horario de trabajo es de 8:30 a 16:30 horas, esto es, el que siempre he venido realizando, incluidos los 30 minutos de comida que computan como tiempo de trabajo efectivo.

SEXTO.- Desde mi reincorporación a mi puesto de trabajo tras la sentencia del Juzgado 33 de Madrid anteriormente citada, la empresa demandada me ha venido respetando mi horario de trabajo siempre ha sido de 8:30 a 16:30 horas incluidos los 30 minutos de comida que computan como tiempo de trabajo efectivo de trabajo.

SEPTIMO La trabajadora remitió escrito a la empresa en fecha 26.10.2010 que señalaba lo siguiente:

Por medio de la presente, vengo a poner en su conocimiento que a tenor de lo establecido en el vigente Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid, en el articulo 16º, párrafo S . se establece como condición más beneficiosa, y como un derecho, que el tiempo de descanso computara como trabajo efectivo para aquellos trabajadores que así lo viniesen disfrutando.

Es por lo anterior, que como ustedes conocen desde el inicio de mi relación laboral se me computado el tiempo de comida como trabajo efectivo.

Es por lo anterior, que solicito que se me reponga en mis condiciones, procediéndose a reestablecer mi tiempo de descanso como trabajo efectivo.

Lo que comunico a todos los efectos legales oportunos, y sin otro particular, agradeciendo de antemano su colaboración, reciban un cordial saludo.

OCTAVO.- La trabajadora remitió otro escrito a PEOLSA SL en fecha 21.1.2010 que decía lo siguiente:

Por medio de la presente, vengo a dar contestación a su escrito de fecha 12 de noviembre, notificado a esta parte el 3 de diciembre de 2.010, en el cual se me solicita la acreditación de algún acuerdo donde se me reconocen los 30 minutos de descanso como trabajo efectivo.

Como ustedes bien conocen, ustedes mismos son los que me han reconocido tal derecho desde mi incorporación el 2-1-2006, respetándome en su escrito de fecha 28-12-2005, el horario de 8:30 a 16:30 horas, en el cual se incluyen los 30 minutos de descanso como trabajo efectivo, lo cual vengo realizando desde esa misma fecha.

Es por lo anterior, que ustedes me han mantenido dicho derecho, por ello deben de seguir respetándolo.

Lo que comunico a todos los efectos legales oportunos, y sin otro particular, agradeciendo de antemano su colaboración, reciban un cordial saludo.

NOVENO.- La empresa PEOLSA SL remitió escrito a la actora en fecha 15.12.2010 que decía lo siguiente:

Acusamos recibo de su comunicación de fecha 9 de diciembre de los corrientes por la que nos da traslado de su decisión respecto al requerimiento efectuado por esta mercantil en fecha 3 de diciembre de los corrientes.

Ante dicha comunicación nos vemos en la precisión de manifestarle que esta mercantil ha tenido conocimiento en el mes de noviembre de los corrientes que Usted, al contrario que sus compañeros de trabajo, que fueron subrogados por esta mercantil en el año 2005 al igual que Usted, no cumple con su jornada de trabajo. Esto es, Usted en lugar de realizar una jornada diaria de 8 horas viene realizando una jornada diaria de 7 horas y treinta minutos, al preguntarle por tal circunstancia nos manifiesta que los 30 minutos de descanso los considera de trabajo efectivo. Nos vemos en la precisión de recordarla lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid de fecha 5 de octubre de 2007. En el citado Convenio en su artículo 16 se establece: '. Todos los trabajadores tendrán derecho a 30 minutos de descanso diario dentro de su jornada laboral diaria, siempre que esta exceda de 6 horas, que no computará como trabajo efectivo. En este caso el trabajador sólo estará obligado a recuperar hasta un máximo de media hora del descanso disfrutado, al inicio o al final de la misma jornada...

Pues bien, ante lo preceptuado en el Convenio aplicable venimos en reiterarle que el descanso que Usted realiza diariamente de 30 minutos NO SE CONSIDERA DE TRABAJO EFECTIVO, por tanto dicho descanso debe recuperarlo bien al inicio de su jornada o al final de la misma.

DECIMO.- La demandante no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- La Empresa PEOLSA SA se dedica a la actividad de Hostelería y se rige por el Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la Provincia de Madrid 8.10.2007.

DUODECIMO.- El día 5.01.2011 se presentó ante el SMAC papeleta de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el preceptivo acto previo el día 20.01.2011 con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Que con estimación de la demanda deducida por Dña Otilia , contra la empresa PEOLSA, SL en reclamación sobre DERECHOS, debo declarar y declaro el derecho de la parte actora, a que la media hora de comida diaria se compute como tiempo efectivo de trabajo, condenando a PEOLSA, SL a estar y pasar por la anterior declaración '.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12/3/2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 5/2/2014, señalándose el día 19/2/2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Intervención General de la Administración del Estado cuenta en Madrid con un centro de trabajo sito en la calle María de Molina, cuyo servicio de hostelería es realizado por empresas contratistas. Hasta 20 de junio de 2006 esta condición correspondió a 'Mawersa SA',y a partir de la citada fecha a 'Peolsa SA'. Aquella empresa contaba en su plantilla con la Sra. Otilia , con categoría de cocinera, quien se integró posteriormente en la plantilla de la nueva contratista, tras sentencia judicial de despido improcedente dictada por el juzgado de lo social nº 33 de Madrid de 20 de diciembre de 2005 . A finales del año 2010 la citada trabajadora y su empresa polemizaron sobre el horario que debía realizar aquélla, razón por la que se presentó demanda judicial en enero de 2011, la cual fue resuelta por sentencia del juzgado de lo social nº 25 de Madrid de 29 de mayo de 2012 , en la que se declaró el derecho de la actora a que la media hora por ella empleada para su comida diaria se le computase como tiempo efectivo de trabajo.

La empresa condenada recurre en suplicación.

SEGUNDO.-Ese recurso pide una doble modificación del relato fáctico fijado en instancia:

1º) Sustituir el último inciso del quinto hecho declarado probado por este texto: 'Asimismo en el citado burofax se me notifica que mi horario de trabajo es de 8:30 horas a 16:30 horas, el que siempre he venido realizando, sin especificar si dentro de dicho horario estaban incluidos o no los 30 minutos de comida'.

El dato es cierto y se acoge.

2º) Sustituir el sexto hecho declarado probado por una nueva redacción:

'Se puede comprobar de un simple vistazo que la trabajadora ha realizado una jornada diaria de 8 horas y treinta minutos, desde como mínimo el 1 de enero de 2009 al 25 de enero de 2012'.

La revisión se asienta en diversos folios de autos. El primero de ellos, el 400, documenta la manifestación del encargado del centro de trabajo donde presta servicios la Sra. Otilia referida a que todos los trabajadores del mismo realizan una jornada laboral de 8 horas diarias al margen del tiempo de comida efectivo, documento cuyo valor procesal no deja de ser una testifical impropia y no puede tomarse en consideración porque no consta que su autor lo haya ratificado judicialmente. Por el contrario, el resto de documentos que cita el recurso (fichajes laborales) sí pueden valorarse y lo que nos muestran es que en numerosas fechas, entre ellas los días 2 de enero de 2009, 20 de marzo de 2009, 16 de abril de 2009, 18 de mayo de 2009, 15 de septiembre de 2009, 13 de diciembre de 2009 y 20 de diciembre de 2009, la Sra. Otilia estuvo en el centro de trabajo por tiempo claramente superior a 8 horas diarias.

El escrito de impugnación alega que estos días de fichaje que según la empresa corresponden a una jornada de 8:00 horas diarias suponen una ruptura en la habitualidad del horario realizado y que, por otra parte, no implican tiempo de trabajo efectivo en su integridad, pues hay que considerar el empleado en ponerse y quitarse la ropa de trabajo. Según la trabajadora lo que verdaderamente muestra la documental de autos es que en el tiempo de actividad que lleva a cabo hay que diferenciar dos periodos: el primero comprende desde 1/1/09 hasta 23/12/10, a lo largo del cual la jornada realizada es de 8 horas (entrada entre las 8:20 y 8:25 horas y salida entre las 16:35 y 16:40 horas); el segundo periodo comprende desde 23/12/10 a 25/1/12, en el que los fichajes se adelantan a la entrada un cuarto de hora respecto al tiempo que hasta entonces era habitual y se retrasan a la salida otro cuarto de hora, respondiendo esta nueva situación a la orden dada por la empresa a final de 2010 que se impugna en este proceso.

Pero lo cierto es que, admitiendo la citada diferencia de periodos que se acaba de mencionar, en el primero de ellos hay muchos días en que el fichaje de entrada y salida evidencia un tiempo de presencia en el centro de trabajo mayor de 8 horas y nada hay acreditado a propósito de que el tiempo que excede de 8 horas diarias respondiese a ponerse y vestirse la ropa de trabajo, actividad que, por lo demás, difícilmente podría suponer la casi media hora diaria de la que habla el escrito de impugnación. Por tanto, dejamos reseñados los datos objetivos que hemos indicado, para su posterior valoración.

TERCERO.-Partiendo del presupuesto de que la Sra. Otilia ha venido realizando desde final del año 2009 una jornada de 8 horas y 30 minutos diarios, la empresa mantiene que la reclamación que aquélla presentó el 5 de enero de 2011, con el fin de obtener el reconocimiento de su derecho a que los 30 minutos diarios empleados para la comida se le computasen como tiempo efectivo de trabajo, se encuentra prescrita, conforme a los mandatos del art. 59 ET , pues dicho precepto establece un plazo de 20 días para la impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que sería el caso presente. Subsidiariamente, mantiene también que, si se estimase que el plazo de prescripción a considerar es de 1 año, también habría transcurrido.

Estamos en un proceso iniciado por la modalidad procesal ordinaria en enero de 2011, antes de entrar en vigor la LRJS. Por lo tanto, no hay duda de que a la acción ejercitada no se le aplica el plazo de caducidad establecido en el art. 59.4 de la antigua LPL , ya que no se ha seguido en este caso la tramitación establecida en el art. 41.3 ET .

En cuanto al plazo de prescripción de 1 año del art. 59.1 ET , es manifiesto que nada dice la sentencia impugnada sobre tal cuestión jurídica y el recurso no mantiene que ese silencio constituya una incongruencia omisiva, lo que implica que estamos ante una cuestión jurídica nueva planteada por primera vez en esta fase el proceso, de modo extemporáneo. Adicionalmente, el plazo de prescripción señalado en el art. 59 ET , para el caso de reclamaciones que no tengan carácter económico, es de una año desde la terminación del contrato.

CUARTO.-El recurso invoca el art. 16 del Convenio Colectivo de Hostelería y Actividades Turísticas de la Comunidad de Madrid , que se dice ha sido infringido porque en él se establece que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación tienen derecho a 30 minutos de descanso dentro de su jornada laboral diaria en caso de que ésta exceda de 6 horas, y que aquel descanso no se computa como tiempo de trabajo efectivo.

La trabajadora replica que el propio precepto de convenio citado en recurso prevé que se respetará el tiempo de descanso como trabajo efectivo en aquellas empresas en que así se viniese disfrutando, lo que sería el caso presente, por la condición más beneficiosa que tuvo reconocida hasta 22 de diciembre de 2010.

Dada la revisión de hechos declarados probados aceptada, no parece posible apreciar la existencia del horario laboral alegado por la trabajadora. Hemos visto que gran número de sus fichajes reflejan que la permanencia en el centro de trabajo era superior a 8 horas diarias y que nada permite aceptar la alegación referente a que ese tiempo extra se dedica a poner y quitar la ropa de trabajo, de modo que hemos de entender que la jornada laboral llevada a cabo era la que correspondía al tiempo que mediaba entre la entrada y la salida, el cual, si excedía de 8 horas, era porque correspondía al tiempo de trabajo efectivo más el dedicado a comida.

La sentencia de instancia funda su criterio en las razones expuestas en el apdo. B de su fundamento segundo según esto: 'la actora ha venido disfrutando desde 2005 una condición más beneficiosa a título individual de que la media hora de descanso para comer, se le consideraba como tiempo efectivo de trabajo'.La existencia de esa condición ha sido desvirtuada en esta fase del proceso.

En consecuencia, no existiendo el título en el que se ampara la petición de la Sra. Otilia , ésta no puede atenderse.

Se estima el recurso.

QUINTO.-Se acuerda la devolución del depósito y la garantía prestadas para recurrir.

No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'PEOLSA, SA'contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de esta ciudad, de fecha 29/5/2012 , en sus autos nº 84/2011, y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia y desestimamos la demanda. Se acuerda la devolución del depósito y la garantía prestadas para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.