Sentencia Social Nº 161/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 162/2014 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00161/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2013 0002182

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000162 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000725 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Adelina

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 161-2014

Rec. 162/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 162/2014 interpuesto por Dª Adelina asistido del Ldo. D. Daniel Moreno López contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 20 DE JUNIO DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Adelina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 20 DE JUNIO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-Dª Adelina , nacida el NUM000 .1981, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de administrativo.

Su primera afiliación a la Seguridad Social data de 2004 (para Zara España S.L.).

SEGUNDO.- Con fecha 16.04.2013 presentó ante el INSS (Dirección Provincial de La Rioja) solicitud de incapacidad Permanente, incoándose el correspondiente expediente.

Emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe en fecha 23.04.2013, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 5.06.2013 por dos motivos: por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule; y anulada la norma de la ley General de la Seguridad Social por la que se regula el sistema de cómputo de los períodos cotizados por los trabajadores a tiempo parcial a efectos del período mínimo de cotización exigido en cada caso, por STC 61/2013 publicada el 10.04.2013, no poder entrar avalorar en tanto no exista norma, su con los períodos que tenía cotizados a tiempo parcial llegaría al período mínimo de cotización exigido para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social.

Formulada por la trabajadora y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 1.07.2013.

TERCERO.- Las secuelas que presenta la trabajadora son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI)

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

DD de SD de fatiga crónica en 2008. TOC de larga evolución.

RM cerebral 2002: LOE a nivel de fórnix derecho, con PET normal. RMN de control en 2004 y 2007 sin cambios. Valorada en neurología en 2007 por cefalea (migraña sin aura).

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicitud de IP a instancia de la interesada.

EXPLORACIONES POR APARATOS

SISTEMA NERVIOSO

RMN cerebral 29.02.2012: Lesión localizada en la región posterior del fórnix sin cambios respecto a estudios previos.

AFECCIONES PSÍQUICAS

15.06.2012: AP psiquiátricos: En la adolescencia se le diagnosticó de TOC (2 ingresos en 2002). A los 18 años presentó amenorrea y restricción alimentaria. De 2003 a 2005 siguió tratamiento en este equipo por el TOC con escasa respuesta a tratamiento farmacológico y psicológico.

EA: Refiere dolores generalizados que le impiden llevar una vida normal, compras compulsivas e inestabilidad emocional y síntomas de ansiedad al sentirse limitada por los dolores.

EVOLUCIÓN: En 2009 dejó estudios y comenzó a trabajar y tuvo que abandonar por no poder con la astenia y el dolor. Refiere mejoría de pensamientos obsesivos y rituales obsesivos. Escasa relación social, tiende al aislamiento, presenta ánimo subdepresivo, y desesperanza al sentirse limitada y no ver progresos. Pronóstico: Tiende a la cronicidad. Este estado psicopatológico actual interfiere, limita e incapacita para llevar a cabo una normalización en sus hábitos.

Refiere que vive con su madre y hermano. Minusvalía revisada en Agosto de 2012, refiere 46% (no aporta carnet ni impreso con diagnósticos).

Refiere que se levanta a las 11:00 h. Refiere que limpia el polvo y pasa aspirador. Realiza tareas/estudio de inglés (está en la escuela de idiomas) come, friega (prefiere fregar a mano). Manifiesta cierta obsesión por la limpieza. Refiere que luego ve la TV, a partir de las 17:00 h dice que está irritable y prefiere estar, sola en la oscuridad y se acuesta hasta la hora de la cena. Refiere que ocasionalmente si se encuentra bien estudia inglés por la tarde. Refiere que no queda con las amigas a menudo porque tendría que salir por la tarde. Refiere que el domingo pasado quedó con una amiga pero que en un rato ya no le apetece hablar con ella, tiene sensación de mareo, sensación de estar soñando, le da apuro hacer el ridículo en la calle. Dice que le carga mucho la cabeza, que no es capaz de seguir la conversación.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Trastorno obsesivo compulsivo con mezcla de pensamientos y actos compulsivos. Trastorno de dolor somatomorfo persistente. Previos.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Tto actual: Xeristar 60 mg 1-1-0-0, lyrica 300 mg 1-0-0-1, noctamid 2 mg 0-0-0-1, deprax 100 mg 0-0-0-1, aconsejo tto psicológico al cual la paciente está reticente por experiencias anteriores (sigue reacia al tto psicológico).

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

GF psiquiátrico 2, es decir limitación para tareas de especial responsabilidad, riesgo, carga psíquica o que precisen contacto frecuente con terceros. Puede ser susceptible de períodos de IT durante las reagudizaciones.

CUARTO.- la fecha de efectos económicos de la prestación solicitada sería el 24.04.2013.

F A L L O: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Adelina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a esta entidad gestora de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Adelina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare a la actora afecta de Incapacidad Permanente Total con derecho a la prestación que a tal calificación corresponda con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración y cuanto en derecho sea procedente, condenando al INSS a estar y pasar por dichos pronunciamientos, y al pago de las costas procesales en caso de que mostrase su oposición al recurso; Articulando el recurso en cuatro motivos; los motivos primero, segundo, y tercero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigidos a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de correspondiente análisis; y el cuarto conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la vulneración del Art. 136.2 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente manifiesta, su disconformidad con el relato del hecho probado primero de la sentencia, redactado en los siguientes términos:

Dª Adelina , nacida el NUM000 .1981, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de administrativo.

Alega al respecto, que la profesión habitual de la Sra. Adelina es la de camarera, y que si bien es cierto que los dos últimos trabajos fueron ocupando un puesto de auxiliar administrativo, el motivo no fue otro, que el que le resulto imposible encontrar otro; que el referido trabajo de camarera, requiere una especial agilidad para su correcto desempeño, que no posee debido al cuadro clínico que padece, al tratamiento con fuertes antidepresivos, y efectos secundarios que le produce, extremo que no ha sido tenido en cuenta ni por el EVI ni por el Juzgado.

Para el análisis del concreto motivo, conviene significar que el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes,( SSTC 18/1993 y 294 /1993 ), lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador.

De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional.

Solo puede pedirse la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme señala el apartado b) del Art. 193 LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( Art. 97 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 LRJS ):

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Sentado lo que antecede y desde la referida óptica Jurisprudencial, el motivo examinado no puede prosperar, y ello porque la parte recurrente, se limita a hacer una valoración subjetiva de las pruebas practicadas, que han sido valorados, o dejadas de valorar por la Juzgadora de Instancia, como si formulara un recurso ordinario de apelación, sin proposición de texto alternativo, y sin solicitud de supresión de los hechos contrarios al contenido de su redacción y de las afirmaciones que con carácter de hecho probado se contienen en la fundamentación jurídica de la Sentencia; a lo que debemos sumar, las consideraciones jurídicas que se recogen en el fundamento de derecho tercero cuando la Juzgadora afirma: 'Solicita la actora ser declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, señalando como profesión de referencia la de envasadora de camarera.

Como primera cuestión y en relación a la profesión valorada en expediente y la que ahora se pretende sea aquella a tomar en consideración, debe indicarse la propia indicación por la actora en el cuestionario presentado al efecto que era la de administrativo la última desempeñada (folios 40ss) y así profesión habitual según definición legal y jurisprudencialmente establecida al efecto, siendo que tampoco en su Reclamación Previa (folio 84) impugnó la Resolución dictada por tal motivo, lo que impide su virtualidad en sede judicial ex art. 72 y 143.4 LRJS .

A mayores y de pretender hacer valerse alguna profesión anterior, cuanto menos sorprende la desarrollada durante menos de un año (del 30.08.2006 al 04.05.207) y para una única empresa (CINCO S.C.), cuando su historial laboral previo (folio 24) más bien indica su vinculación con empresas dedicadas al comercio textil y no a la hostelería (Zara, Stradivarius, H&M...); razones por las que debemos desestimar el motivo en los términos que ha sido formulado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con el relato del hecho probado segundo de la redactado en los siguientes términos:

'SEGUNDO:-Emitido por la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe en fecha 23.04.2013, se propuso por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, lo que se confirmó por el Director Provincial del citado órgano gestor por Resolución de fecha 5.06.2013 por dos motivos: por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule;'

Alega al respecto, que siendo cierto el referido extremo, no puede obviarse que en el acto del juicio celebrado el 20 de mayo de 2014, se presentaron varios informes médicos, todos de fecha posterior (8/08/2013, 15/08/2013 y 15/05/2014), al informe emitido por la UMEVI de 23.04.2013, y que nos han sido tenidos en cuenta, a pesar de su relevancia, adjuntando copia de los mismos al escrito de formalización de recurso, y analizándolos a continuación, para concluir que a la vista de aquellos, resulta evidente que el estado de salud de la Sra. Adelina ha empeorado de forma notable desde su afiliación a la seguridad social, especialmente en los últimos años.

Y el referido motivo no puede prosperar, porque la parte recurrente se limita a realizar una nueva valoración de la prueba practicada, y en concreto de los informes obrantes en el procedimiento que adjunta mediante copia al recurso, para concluir en sentido contrario, que la actora ha empeorado; tratando de introducir una conclusión jurídica de su valoración subjetiva, sin proponer un texto alternativo, y sin tener en cuenta, a mayor abundamiento, que la Juzgadora ha valorado los referidos informes, tal y como se deduce del contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en el que se afirma literalmente: 'Así, y conforme reseñan los distintos informes médicos en el historial de la enfermedad, precisó incluso dos ingresos en unidades de psiquiatría, estando sometida a tratamientos psicológico y farmacológico que abandonó hasta retomarlos en octubre de 2008; ausencia de tratamiento en ese intervalo que pone en cuestión que el empeoramiento de la enfermedad en los últimos años que afirman los informes más recientesquede referida a una ponderación respecto a la situación de la enfermedad en los años inmediatos a su diagnóstico. En concreto y al hilo de dicha afirmación, destaca el informe del departamento de Salud mental del H. San Pedro de 15.05.2014 (folios 97ss) un deterioro cognitivo constatado mediante estuario de valoración practicado al efecto en 2013, que las pruebas diagnósticas realizadas en 2002 ya evidenciaban una afectación de las facultades correspondientes....' '...Por otro lado y respecto a la exacerbación de la sintomatología propia de dicha enfermedad que dichos informes imputan a sus limitaciones físicas, parece tan sólo persiste el diagnóstico del trastorno de dolor somatomorfo...'

Razones que conllevan la desestimación del concreto motivo examinado.

CUARTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con el hecho probado tercero de la sentencia redactado en los siguientes términos:

'Las secuelas que presenta la trabajadora son las establecidas como conclusiones, derivadas de la siguiente valoración de datos: (informe UMEVI)'

Alega al respecto, que la Juzgadora no ha tenido en consideración en modo alguno la prueba documental aportada por su representada en el acto de la vista oral, que la actora sufre una serie de patologías que le limitan notablemente en su actividad cotidiana, reseñándolas a continuación, señalando que la adición a los hechos probados de los informes que adjunta resulta trascendental para la configuración del fallo, dado que en ellos se demuestra de forma contundente un notable empeoramiento de la actora en los últimos años.

Y las razones para la desestimación del motivo, vuelven a ser las expresadas en el fundamento de derecho anterior, por cuanto en síntesis, la parte recurrente trata de modificar la valoración de la prueba practicada, pero en ningún momento solicita la revisión fáctica de la sentencia en los términos que requiere el Art. 193 b) de la LRJS , y que desarrolla la doctrina Jurisprudencial trascrita en el fundamento de derecho segundo de al presente resolución.

QUINTO.- Mediante el cuarto de los motivos, la parte recurrente denuncia la vulneración de los Art. 136.2 de la LGSS ; alegando, que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida se declara como motivo de denegación la preexistencia de las lesiones cuyo efecto invalidante pudieran hacer acreedora a la actora de la prestación solicitada al inicio de su vida laboral, y que la documentación médica aportada no pone de manifiesto, un supuesto empeoramiento de la patología psiquiatrita que la actora tiene diagnosticada y por la que viene siendo tratada al menos desde el año 2000, siendo que su primera afiliación a la seguridad social data del año 2004, aseveración que constituye, según se expone por la parte recurrente, una clara infracción del precepto citado como infringido; porque en el presente caso nos encontramos con un evidente y grave empeoramiento de la salud de la actora desde su afiliación a la Seguridad social, a la vista de los informes médicos presentados en el acto de la vista oral, que han sido obviados por el Juzgado de lo social; y por ultimo. Señala, que no existe ningún tratamiento para el dolor somatomorfo.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual,y el artículo 137.4lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= A lo anterior debemos añadir que en el caso que nos ocupa a la hora de enjuiciar en términos de declaración de la posible incapacidad permanente en el grado de total solicitada en el sistema de Seguridad Social, hemos de partir de la capacidad de ésta trabajadora en origen.

Sin perjuicio de la posible agravación por el propio transcurso del tiempo, la edad o el desarrollo normal de una enfermedad, de una deficiencia, lo evidente es que una incapacidad permanente es aquella situación de necesidad o contingencia creada por una perdida o disminución de capacidad de ganancia sobrevenida por causa de reducciones anatómico funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que provocan la merma de la capacidad y cuya recuperación se estima médicamente como posibilidad incierta. Pero no acoge la agravación de un cuadro somático que sólo el paso del tiempo permite tener por evolutivo con independencia del ejercicio laboral.

Por otra parte es cierto que podría estarse al momento en el que aparece el efecto incapacitante, en cuanto existencia real de la incapacidad laboral, y no aquel en el que se inició la enfermedad, cuando las dolencias tenían un carácter evolutivo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero y 23 de febrero de 1987 y 9 diciembre de 1991 ), pero tampoco lo es menos que aquellas limitaciones de la capacidad no pueden referirse al momento en que se formula la reclamación de incapacidad, cuando en fecha anterior a la afiliación al régimen concreto y en una situación clínica ya claudicante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1991 ) se presentan manifestaciones de concurrencias sobre lesiones no sobrevenidas; suponiéndose que no hay pérdida de capacidad de ganancia protegida, (que en su caso constituiría una nulidad del alta por no darse el presupuesto objetivo de la inclusión en el campo de aplicación del correspondiente régimen de seguridad social), en aquellas patologías que, sin manifestación alguna de agravación pormenorizada, han permitido una capacidad menor posiblemente determinante de una incorporación y en una situación deficitaria, pero que ahora se torna idéntica o similar antes de causar la petición de incapacidad permanente. Por cuanto el sistema de protección social público debe evitar el devengo de prestaciones económicas no exigibles.

A mayor abundamiento ha de reseñarse que la incapacidad permanente prevista en el Art. 137 de la LGSS es la sobrevenida al trabajador no la congénita o adquirida al poseer tal condición jurídica, siendo evidente que al haberse podido desempeñar la actividad laboral tras la afiliación y el alta, también puede el afectado continuar haciéndolo normalmente en la actualidad.

Debiendo interpretar con dinamismo progresivo la normativa sobre incapacidad y atendiendo al postulado constitucional de amparo en las necesidades también de los trabajadores minusválidos hoy personas con discapacidad ( Art. 49 en relación al 41 de la Constitución y Ley 53/03) no se debe ocultar que solo un empeoramiento relevante, trascendente, de los padecimientos padecidos, puede ocasionar que el riesgo constituido no sea el mismo antes y después de la afiliación, donde si la aptitud para la actividad laboral normal existe con anterioridad la ineptitud será sobrevenida y merecedora de cobertura jurídico-social, pero siendo como es que estos trabajadores presentan ya una discapacidad antes de la afiliación , es imposible entender que su agravación, por muy paulatina o insensible que sea, puedo merecer la prestación de seguridad social ahora peticionada.

= En el supuesto analizado, el debate se centra, efectivamente en la preexistencia de las lesiones cuyo efecto invalidante pudieran hacer acreedora a la actora de la prestación solicitada al inicio de su vida laboral.

Y del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida debemos concluir en contra de las alegaciones de la parte recurrente que los informes médicos aportados no ponen de manifiesto sin lugar a dudas un supuesto empeoramiento de la patología psiquiátrica que la actora tiene diagnosticada y por la que viene siendo tratada al menos desde el año 2000, siendo que su primera afiliación a la Seguridad Social data del 2004.

Los distintos informes médicos hacen constar, que la actora precisó incluso dos ingresos en unidades de psiquiatría, estando sometida a tratamientos psicológico y farmacológico que abandonó hasta retomarlos en octubre de 2008; y es esta ausencia de tratamiento en dicho intervalo de tiempo, la que pone en cuestión que el empeoramiento de la enfermedad en los últimos años que afirman los informes más recientes, y que se invocan por la parte recurrente en apoyo de su pretensión, quede referida a una ponderación respecto a la situación de la enfermedad en los años inmediatos a su diagnóstico. La Juzgadora destaca al respecto el informe del Departamento de Salud mental del Hospital San Pedro de 15.05.2014 a los folios 97 ss, lo que pone de manifiesto que dichos informes han sido valorados por la misma en contra de las afirmaciones de la parte recurrente, remitiéndonos íntegramente al apartado cuarto del fundamento de derecho quinto de la sentencia para evitar reiteraciones; añadiéndose a continuación que también antes del 2004 le fue detectada lesión cerebral respecto a la cual estudios posteriores no han constatado cambios; y asimismo, por otro lado y respecto a la exacerbación de la sintomatología propia de dicha enfermedad que dichos informes imputan a sus limitaciones físicas, parece tan sólo persiste el diagnóstico del trastorno de dolor somatomorfo, habiéndose descartado la existencia de patología reumatológica en 2012 pese al diagnóstico de posible fibromialgia en 2009 (folio 12); trastorno del dolor somatomorfo cuya interacción cuya sintomatología propia (astenia y dolor) pudiera en su caso condicionar la realización por su parte de esfuerzos físicos, ajenos sin embargo la profesión habitual de administrativo, al no constar un tratamiento específico de tal dolencia sino en conjunto con la psiquiátrica que ya venía padeciendo, cuyos síntomas típicos (pensamientos y rituales obsesivos) parece exacerbar (folios 9-10 y 94ss); recogiendo literalmente los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho reseñado

Por todo lo expuesto, y sin que en la sentencia recurrida se haya producido la infracción de normas denunciada por la parte recurrente, debemos confirmarla, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

SEXTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Moreno López en representación de Dª Adelina contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 20 de junio de 2014 , en autos nº 725/13,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,asistidos del Letrado Sr. Parras Jiménez, en materia de Incapacidad Permanente Total, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0162-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./