Sentencia SOCIAL Nº 161/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1994/2016 de 24 de Enero de 2017

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 1994/2016

Recursos de Suplicación - 001994/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Antonio Vicente Cots Diaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Gema Palomar Chalver

En València, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 161/2017

En el Recursos de Suplicación - 001994/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015 y auto aclaración sentencia de 3 de diciembre de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000058/2014, seguidos sobreEXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, a instancia de Primitivo representado por el graduado social D. Antonio Garcia Seva y el procurador D. Jorge Ramon Castello Navarro, contraCOLEGIO TERRITORIAL DE ARQUITECTOS DE ALICANTErepresentado por la letrada Dª. Maria Josefa Orquin Canon y el procurador D. Jorge Castello Navarro y elFONDO DE GARANTIA SALARIAL,y en los que es recurrente Primitivo , habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Primitivo frente al COLEGIO TERRITORIAL DE ARQUITECTOS DE ALICANTE, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, DECLARO LA PROCEDENCIA DEL CESE, debiendo consolidar el trabajador la cantidad ya percibida en concepto de indemnización, y CONDENO a dicha empresa al abono de la cantidad de 1.043'89 euros. El FOGASA deberá estar y pasar por la anterior declaración.

Por auto de aclaración de 3 de diciembre de 2015, dice literalmente ACUERDA: Que debo aclarar y aclaro la sentecia de fecha 06//11/2015 en su Hecho Probado Quinto en su segundo párrafo, quedando en el siguiente sentido: QUINTO.- Mediante escritura pública de fecha 5 de octubre de 2005 la CAJA DE ARQUITECTOS S. COOP. DE CRÉDITO concedió al CTAA un préstamo con garantia hiptecaria por importe de 2.230.000 euros ampliado el 28 de diciembre de 2009 a 1.200.000 euros más negociándose un periodo de carencia de un año desde el 5 de noviembre de 2011 al 5 de noviembre de 2012. Mediante contrato privado de fecha de 4 de diciembre de 2013 se estipuló una novación del mismo de forma que, desde el 5 de noviembre de 2013 al 5 de mayo de 2014, no se amortirzaría capital (sólo se devengarían intereses de forma mensual, obligándose al pago de 6 cuotas de 7.437, 89 euros cada una); a parti del 5 de mayo de 2014 la cuaota hipotecaria ascendería a 19.143, 80 euros mensuales, siendo 197 las cuotas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- D. Primitivo , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios como administrativo/contable -contrato indefinido y a jornada completa- para el COLEGIO TERRITORIAL DE ARQUITECTOS DE ALICANTE (Departamento de Contabilidad), antigüedad de 1 de octubre de 1977, categoría profesional de Titulado de Grado Medio Nivel I y salario mensual de 3.593'24 euros mensuales (118'12 euros diarios), con inclusión de la prorrata de las pagas extras.No obstante en ello en enero de 2009 su jornada y su salario, al igual que la del resto de trabajadores y en virtud de un pacto con la empresa, se redujo un 20%. Este régimen se mantuvo hasta el 31 de enero de 2013 dado que, con efectos de 1 de febrero de dicho año y como consecuencia de un nuevo pacto, se acordó recuperar progresivamente tanto la jornada completa como el salario (si bien este último, y por necesidades empresariales, no se incrementaría en la misma proporción que aquélla) -de esta forma la jornada del demandante a fecha del despido era del 92'28%, si bien su salario sólo se había recuperado en un 0'5%-. Dicho pacto también contemplaba en su artículo 21 que, para el caso de despidos producidos durante su vigencia, se tomaría como base para el cálculo de las indemnizaciones el 100% del salario; para la prestación por desempleo se preveía complementar la misma hasta la cantidad que hubiese correspondido de efectuarse el despido con dicha base salarial. SEGUNDO.- Mediante escrito fechado el 9 de diciembre 2013 el COLEGIO TERRITORIAL DE ARQUITECTOS DE ALICANTE (en adelante CTAA) extinguió el contrato de trabajo de D. Primitivo , con efectos de dicho día, alegando para ellocausas económicas, productivas y organizativas, relacionadas entre sí(documento nº1 de la demanda, por reproducido). Dicho escrito le fue entregado el mismo día que se fechó. Junto al mismo se le entregó la suma de 41.479'31 euros en concepto de indemnización y 1.492'95 euros por el preaviso omitido.Junto con el actor fueron despedidos, en virtud de carta de idéntico contenido, otros tres trabajadores más.TERCERO.- Los ingresos del CTAA por actividad propia pasaron de 1.236.005'21 euros (año 2010) a 1.107.501'38 euros (año 2011), 1.221.964'63 euros (año 2012) y 1.121.769'61 euros (año 2013).En dichos años los resultados del ejercicio arrojaron pérdidas por importe de 434.655'97 euros (año 2010), 430.186'98 euros (año 2011), 16.324'02 euros (año 2012) y 320.332'96 euros (año 2013) -de ellos un 40% corresponde al abono de indemnizaciones por despido-. El informe de Auditoría y de las Cuentas Anuales elaborado por NEXO AUDITORES, correspondiente al ejercicio del 2013 establecía lo siguiente: (..)en dicha fecha-31 de diciembre de 2013- el importe total del pasivo a corto plazo (807.704, 52 euros) excede del total activo circulante (306.371, 60 euros) en 501.332, 92 euros, de forma que dichas condiciones junto con otros factores indican la existencia de una incertidumbre sobre la capacidad del Colegio para continuar sus operaciones (idéntica apreciación se hizo en los Informes de los años 2011 y 2012).CUARTO.- Los gastos de personal fueron de 1.247.974'13 euros (año 2010), 853.991'34 euros (año 2011), 743.961'09 euros (año 2012) y 941.530'66 euros (año 2013).QUINTO.- Mediante escritura pública de fecha 5 de octubre de 2005 la CAJA DE ARQUITECTOS S. COOP. DE CRÉDITO concedió al CTAA un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.230.000 euros -ampliado el 28 de diciembre de 2009 a 1.200.000 euros más-, negociándose un período de carencia de un año desde el 5 de noviembre de 2011 al 5 de noviembre de 2012. Mediante contrato privado de fecha 4 de diciembre de 2013 se estipuló una novación del mismo de forma que, desde el 5 de noviembre de 2013 al 5 de noviembre de 2014, no se amortizaría capital (sólo se devengarían intereses de forma mensual, obligándose al pago de 6 cuotas de 7.437'89 euros cada una); a partir del 5 de noviembre de 2014 la cuota hipotecaria ascendería a 19.143'80 euros mensuales, siendo 197 las cuotas.SEXTO.- El CTAA solicitó a la Agencia Tributaria un aplazamiento en la deuda derivada de la liquidación del IVA del tercer trimestre del 2013 por importe de 36.816'63 euros; para el primer trimestre del 2014 la solicitud fue por importe de 18.000 euros. Ambas solicitudes fueron atendidas por la Agencia Tributaria.SÉPTIMO.- Por auto de 14 de septiembre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia 2 de Alicante (autos 1259/12) dictó orden general de ejecución frente al CTAA por importe de 25.662 euros de principal, más 7.600 euros en concepto de intereses.El 30 de junio de 2014 se alcanzó un acuerdo entre las partes en virtud del cual el CTAA se comprometía al pago del principal a razón de 712 euros mensuales durante 3 años, en los términos que figuran en autos, dándose por reproducido en su integridad -folios 1129 y 1130-. OCTAVO.- El número de colegiados -sólo los residentes generan ingresos- del CTAA en el año 2010 fue de 1.152; en el año 2011, 1.158; 1.076 en el año 2012; 1.012 en el 2013, y; 945 en el 2014. NOVENO.- Los ingresos del CTAA por visados (tasas de visado) en el ejercicio 2011 ascendieron a 823.978'03 euros; en el 2012 se incrementaron (956.109'66 euros) -por acuerdo de la Junta de Gobierno adoptado el 7 de octubre de 2011 se decidió aumentar su importe en un 75%, realizando otro ajuste en el año 2012-; en el año 2013 se redujeron 880.655'17 euros.DÉCIMO.- Dado la grave situación económica del Colegio en el año 2011 se adoptaron medidas de reducción y racionalización del gasto, renegociando los contratos con proveedores y acreedores, cerrando las vocalías de Elda, Torrevieja, Alcoy y Elche, renegociando el alquiler en la Vocalía de Denia, reduciendo los gastos en telefonía, mantenimiento de ascensores, gastos de limpieza, cambio en el sistema de prevención de riesgos laborales y de auditores y eliminación de personal laboral. DECIMOPRIMERO.- Tras diversas inversiones realizadas en las plantas 2ª, 3ª y 4ª de la sede social del CTAA se ha procedido al alquiler de las mismas a un despacho de abogados, el cual abona una renta mensual de 15.000 euros.Dichos ingresos son destinados íntegramente al abono de la cuota mensual de la hipoteca que grava la sede social.DECIMOSEGUNDO.- A fecha 9 de diciembre de 2013 El Departamento de Contabilidad, al cual pertenecía el demandante (quien realizaba funciones de contabilidad y gestión de visados), estaba integrado por D. Luis María -Coordinador del mismo y jubilado parcialmente-, el actor y Dª Julieta -quien, a raíz de la jubilación parcial del Sr. Luis María , y a principios de dicho año, había pasado a Contabilidad, procedente de Secretaria; si bien la misma en el momento del despido del actor, y por razón de maternidad, era sustituida por Dª Marisa -.No obstante ello, y a fecha 16 de diciembre de 2013, la página web del CTAA no estaba actualizada, figurando la Sra. Julieta aún en Secretaría.Tras el despido en el Departamento han quedado tan sólo el Sr. Luis María y la Sra. Julieta , siendo auxiliados en puntuales y rutinarias funciones por una trabajadora del Departamento de Secretaría (departamento contiguo y con el que es habitual la colaboración) la cual forma parte de la empresa desde el 11 de julio de 2006.DECIMOTERCERO.- El CTAA hubo de obtener un préstamo por importe de 440.000 euros para hacer frente al abono de las indemnizaciones de los cuatro trabajadores despedidos el 9 de diciembre de 2013.DECIMOCUARTO.- El demandante ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores, si bien cesó en su cargo en marzo de 2013.DECIMOQUINTO.- Con fecha 21 de enero de 2014 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, terminando el mismo SIN AVENENCIA.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Primitivo siendo impugnada por la representación letrada del COLEGIO TERRITORIAL DE ARQUITECTOS DE ALICANTE . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda sobre extinción de contrato, declaró la procedencia del cese, debiendo consolidar el trabajador la cantidad ya percibida en concepto de indemnización y condenó a la empresa al abono de la cantidad de 1.043, 89 euros, habiendo sido aclarada esta sentencia por auto de 3 de diciembre de 2015, que no modifica el fallo, sino el quinto hecho probado, interpone recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada.

1.- En el primer motivo del recurso se interesa la adición de un nuevo texto al hecho probado segundo de la sentencia de instancia en el que se dice: 'De esos tres trabajadores, según meritadas sentencias de los Juzgados de Alicante, la demandada cometió errores en el cálculo de las indemnizaciones de dos de esos tres compañeros. Al igual que el actor, ambos habían firmado un pacto por el cual reducían su salario, no obstante en caso de despido la indemnización que procediera se calcularía conforme al salario de 2009'. Pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto se basa en resoluciones dictadas en procedimientos distintos y es reiterada la doctrina que sostiene que los postulados de una resolución no vinculan al juzgador que ha de dictar otra posterior, ya que las decisiones judiciales dictadas en un proceso distinto no vinculan al Juzgador de otro posterior salvo que tengan eficacia de cosa juzgada respecto de este, lo que no se produce en el presente supuesto.

2.- Se interesa la sustitución del hecho probado tercero por el texto que indica en su escrito de recurso, que aquí se tiene por reproducido dada su extensión, en el que se refieren para los años 2009 a 2013 ambos inclusive, los gastos de personal, los ingresos que obtuvo la demandada en los citados años, la media de empleados en esos años, la reducción del gasto de personal, el cociente entre el importe de las ventas y el número de trabajadores, y las pérdidas registradas.

Pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito. No se justifica que el texto que se pretende sustituir sea erróneo, ni se evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible. La revisión postulada se basa en la cita de numerosos documentos obrantes en los autos y se hace necesario en el recurso de suplicación que además de la cita del concreto documento del que se pretende extraer el error del Juzgador, que se señale de manera precisa la evidencia de la que pretende amparar la revisión en cada uno de los documentos, sin referencias genéricas, lo que no se efectúa en el presente supuesto. Por otro lado, la revisión interesada se centra en recoger datos económicos incluyendo toda suerte de operaciones matemáticas que le permitan alcanzar el resultado que interesa a su particular valoración, sin que resulte directamente sin necesidad de conjeturas del documento en que pretende basarse. Contiene el extenso hecho que se pretende incorporar una serie de interpretaciones y valoraciones jurídicas impropias de figurar en la resultancia fáctica, tomando en parte de cada documento aquellos extremos que interesan a las pretensiones de la parte recurrente. Debiéndose tener en cuenta que se ampara la revisión en los mismos documentos que han servido de base a la sentencia que se recurre, y es reiterada la doctrina que sostiene que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso. Sin olvidar que lo sustancial de la revisión fáctica ya se encuentra contenida en el hecho probado que se pretende modificar y en el ordinal cuarto de acuerdo con la valoración del Juez 'a quo', y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas. Sin olvidar que se aprecian errores en el texto que se postula como que la media de empleados en el año 2011 era de 25, cuando eran 26 empleados, lo que afecta a la ratio o cociente por trabajador en ventas.

3.- Se postula la adición al hecho probado cuarto de la sentencia, tras el texto coincidente que 'No obstante, en el año 2010 se contabilizaron en la partida de gastos de personal (1.247.974, 13 euros) la cantidad de 276.278, 55 euros en concepto de indemnizaciones por despidos, por lo que el gasto de personal por salarios y seguridad social en 2.010 fue de 971.695, 58 euros. Igualmente ocurre respecto del año 2.013, en el que se añade el importe de las indemnizaciones del despido del actor y otros tres empleados, el 13 de diciembre de 2013, por lo que el gasto de personal (salario y seguridad social) en el año 2013 fue por importe de 775.592, 39 euros, siendo la cantidad restante (165.938, 27 euros) hasta llegar a esos 971.695, 58 euros, la cantidad total de indemnizaciones que se pagaron por el total de los despidos en el año 2.013, incluido el del actor', y la adición fáctica que no puede alcanzar éxito por cuanto se ampara en los mismos documentos que han servido de base a la sentencia que se recurre, y es reiterada la doctrina que sostiene que no pueden ser combatidos los hechos declarados probados si han sido obtenidos por el Magistrado del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso, como es de ver en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia. Porque la adición contiene una valoración jurídica e interpretación en la medida que detrae de la partida de gastos de personal la cantidad en concepto de indemnizaciones, sin que ello desvirtué lo trascendente en el presente supuesto que son los resultados negativos de los años que se toman en consideración para determinar la economía negativa de la empresa.

4.- Considera la parte recurrente necesario añadir al hecho probado sexto tras el texto coincidente lo siguiente: 'En la declaración del IVA del primer trimestre de 2.014 se declaró una base imponible por importe de 468.156, 95 euros, en la que se ha debido incluir por primera vez la cantidad de 15.000 euros en concepto de ingreso por alquiler o arrendamiento de parte de su edificio al despacho Cuatrecasas. Asimismo, en la relación de las facturas emitidas por el periodo del 01 de enero al 31 de marzo de 2014, primer trimestre del año 2014, consta ingresos para el Colegio por importe de 494.171, 66', pero la revisión fáctica no pude prosperar, por cuanto contiene expresiones a modo de hipótesis como '...en la que se ha debido de incluir por primera vez...', tampoco puede ser admitida la adición fáctica porque analiza datos posteriores al despido y descompone los datos económicos sin tener en cuenta los periodos económicos completos. Y porque la parte recurrente al expresar la razón por la que debe aceptarse la adición refiere extremos relativos a la mejora de la situación en la empresa en 2014 sin que ello se constate en la resultancia fáctica que se pretende introducir.

5.- Respecto del ordinal octavo de la sentencia se postula después del texto coincidente lo siguiente: 'Pese a esa disminución de colegiados en el año 2014, la facturación o ingresos obtenidos por el Colegio en concepto de visados fue superior a los ejercicios 2011 a 2013, pese a que el Colegio contaba en 2014 con 945 colegiados residentes y, en el año 2011 eran un total de 1.158', adición fáctica que no puede prosperar por cuanto su contenido no resulta directamente sin necesidad de conjeturas o de otra documentación de los concretos documentos en los que pretende basarse. Ni se alude en tales documentos al número de colegiados.

También se interesa la adición de lo siguiente: 'El total de ingresos por visados en el 2014 fue de 975.732, 80 (ingresos típicos de la actividad), mientras que en el año 2011 los ingresos que se generaron por visados fueron por 823.978, 03; en el año 2012, 956.109, 66 y en el ejercicio 2013, 880.655, 17 euros. No consta que se incrementaran los precios de las tasas de visados ni las cuotas a los colegiados en los años 2013 y 2014, si respecto de las tasas en el año 2011 y 2012. En el año 2012 los ingresos por visados fueron por 956.109 euros y, en el año 2013 por la cantidad de 880.655, 17 euros'. Pero la adición fáctica no puede prosperar en lo relativo a los ingresos del año 2014, porque con independencia de que se trata de un año posterior al despido, no consta en el documento en que pretende amparase la expresión '(ingresos típicos de la actividad)' y por lo tanto no resulta directamente del documento en que pretende basar, y los ingresos por visados de los años, 2011 a 2013 ya figuran en el hecho noveno y su reiteración resulta innecesaria, y la expresión que no consta que se incrementaran los precios de las tasas de visados es un hecho negativo y como tal no puede fundamentar la revisión fáctica ni constar en el hecho probado.

6.- Para el hecho probado noveno la parte recurrente interesa que se adicione tras el texto coincidente que 'En el año 2014 los ingresos por visado ascendieron a 975.732, 80 euros, sin que conste aumento del importe de las tasas', pero la adición no puede ser aceptada por cuanto se alude a un año posterior al despido y en ese sentido todo despido quedaría condicionado por lo que pueda suceder en un futuro, cuando la decisión se adopta en el año anterior y con los parámetros existentes en tal momento.

7.- En el hecho probado decimo se pretende la adición, tras el texto coincidente de lo siguiente: 'La partida de 'otros gastos de explotación', que recoge los gastos propios de la explotación, fue de 477.507, 73 euros en el año 2.011, en el año 2012 disminuyó a 378.800, 71 euros y, en el año 2013 ascendió a la cantidad de 404.880, 98 euros', y la adición no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del Juzgador de instancia respecto de lo contenido en este hecho probado y porque los datos que pretende introducir no desvirtúan lo afirmado en el hecho que se pretende variar y además resultan irrelevantes para cambiar el signo del fallo, ya que la empresa ante la situación económica por la que atraviesa precisa de una importante reducción de los gastos y además de las medidas de otra índole tomadas y no suficientes, incluye la reducción del personal como medio de reducir el gasto de modo más importante y ello en función del porcentaje que en ese tipo de empresas representa los gastos de personal, y el empresario es quien valora las circunstancias concretas de la vida de la empresa y no es la parte recurrente la que decide en tal sentido, habiéndose limitado la recurrente, en lugar de evidenciar el error de la resultancia fáctica, a señalar cantidades sin detallar y justificar mediante los extremos necesarios en los hechos, la reducción de otros gastos de explotación y que ello era posible y suficiente sin impedir el funcionamiento de la empresa.

8.- En el hecho probado decimoprimero la parte recurrente postula la adición tras el texto del hecho lo siguiente: 'El contrato de alquiler se formalizó en fecha 04-11-2013, mediante la firma de contrato de arrendamiento. La dirección del Colegio conocía desde ese momento que los ingresos que se iban a obtener eran los siguientes: 212.720, 60 euros en 1 año; 847.493, 80 euros entre 1 y 5 años; 1.870.920, 00 euros en más de cinco años (15 años)'. Pero la adición fáctica resulta innecesaria ya que con una simple operación matemática y en base a los datos que figuran en el hecho que se mantiene se pueden obtener los datos que se pretenden introducir, pero que tampoco procede por cuanto se trata de un futurible y además expresamente se indica en el expresado hecho que dichos ingresos son destinados íntegramente al abono de la cuota mensual de la hipoteca que grava la sede social. Sin olvidar los gastos que ha tenido que realizar la empresa para adecuar parte de la sede social para alquiler de un despacho de abogados.

9.- Se postula la sustitución del párrafo segundo del hecho probado decimosegundo por el siguiente texto: 'Según organigrama presentado por el Colegio, en el mismo consta Dª Julieta integrada en el departamento de Secretaria, el actor y el Sr. Luis María en el departamento de contabilidad. El motivo que alega el Colegio a fin de justificar el despido es causa económica negativa, productiva y organizativa, interrelacionadas entre sí, teniendo necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor', se mantienen los otros dos párrafos y el texto que se pretende introducir resulta contradictorio con los otros párrafos que no se ha postulado su revisión. Y la sustitución del párrafo no puede ser aceptada, no solo por lo que se acaba de señalar, sino también por cuanto el hecho que se pretende revisar se ampara en prueba documental y testifical, que además es valorada por el Juzgador de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia y la modificación entra en contradicción con el contenido de otros medios de prueba (testifical) y como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia -como pretende la parte recurrente alegando documental- no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos pueden extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el Juez 'a quo', órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STSJCV 3-3-2005 ).

10.- Pretende la parte recurrente sustituir la totalidad del hecho décimo tercero por el siguiente: 'El CTAA hubo de obtener un préstamo por importe de 440.000 euros para hacer frente a la reforma del edificio, a fin de destinarlo al arrendamiento por parte del despacho Cuatrecasas', pero la revisión fáctica no puede ser aceptada ya que se ampara en el mismo documento que ha sido tenido en cuenta por el Juzgador de instancia, pero además la cita de los documentos en que pretende basarse, aunque alude a los folios, no concreta de que párrafo deriva el texto que pretende introducir, y no es posible amparar la revisión en prueba aludida de forma genérica, sin olvidar que en la póliza del préstamo se refiere a cuatrocientos cuarenta mil euros, cantidad distinta a la que se refleja en el acta de la asamblea extraordinaria del Colegio al que alude la parte recurrente. Por lo que no se evidencia el error del Juzgador y no puede prosperar la modificación interesada.

11.- Propone la parte recurrente un hecho nuevo que considera iría incardinado entre los hechos probados noveno y décimo en cuyo texto se alude a los ingresos por tasas de visados con un cuadro correspondiente a los años 2011 a 2014 ambos inclusive, con el desglose por trimestres. Añade otro cuadro relativo al total de ingresos trimestrales de los años antes citados, donde aparecen numerosos signos de interrogación en lugar de datos concretos, que nada aportan a los hechos, y para su amparo cita numerosa prueba documental que por su carácter genérico no permite fundar la revisión fáctica en folios y párrafos concretos de los que obtener lo que se pretende introducir. Sin olvidar que pretende incorporar en su texto una valoración jurídica y obtener una conclusión impropia de figurar en la resultancia fáctica y que resulta intrascendente el análisis del descenso de los ingresos por trimestre, cuando con ello no se desvirtúan las pérdidas o resultado negativo que atraviesa en el referido periodo la empresa, por lo que no puede prosperar la adición interesada.

SEGUNDO.-1.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido aplicación indebida del artículo 53 apartado 1.b) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 122.3 de la LRJS y doctrina jurisprudencial sobre el carácter excusable o inexcusable del error en el abono de la indemnización debida. Y estima que la diferencia entre la cantidad abonada y la que se debió abonar asciende a 1.043, 89 euros, habiendo estimado la sentencia el error como excusable por ser de escasa cuantía. Y señala que de considerarse el error inexcusable la consecuencia es la declaración de improcedencia del despido del actor.

Los hechos declarados probados establecen que el actor tenía un salario mensual de 3.593, 24 euros (118, 12 euros diarios) con inclusión de prorrata de horas extraordinarias, no obstante en enero de 2009 su jornada y su salario, al igual que la del resto de trabajadores y en virtud de un pacto con la empresa, se redujo un 20%. Este régimen se mantuvo hasta el 31 de enero de 2013 dado que, con efectos de 1 de febrero de dicho año y como consecuencia de un nuevo pacto, se acordó recuperar progresivamente tanto la jornada completa como el salario (si bien este último, y por necesidades empresariales, no se incrementaría en la misma proporción que aquella) -de esta forma la jornada del demandante a fecha del despido era del 92, 28 %, si bien su salario sólo se había recuperado en un 0, 5 %-. Dicho pacto también contemplaba en su artículo 21 que, para el caso de despidos producidos durante su vigencia, se tomaría como base para el cálculo de las indemnizaciones el 100 % del salario.

El motivo debe ser desestimado, y no procede declarar la improcedencia del despido por diferencias en el abono de la indemnización, pues como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015 (R. 2219/2014 ), resumiendo y sintetizando doctrina precedente ( STS de 28-11-2012, RUD 4348/11 y STS de 26-11-2012, RUD 4355/11 ) se debe calificar de erro excusable la inferior consignación efectuada, 'dada la escasa diferencia en la cuantía, tanto absoluta como porcentual', y es de ver que 41.479, 31 euros que se le entrego al actor en concepto de indemnización, en lugar de 42.523, 20 euros arroja una diferencia de 1.043, 89 euros, que ni en términos absolutos ni porcentualmente considerados pudiera dar lugar a la calificación como improcedente de la decisión extintiva, y así lo ha valorado esta Sala en el Recurso de suplicación 3503/15, a propósito de otro empleado de la empresa demandada despedido por causas económicas, productivas y organizativas el mismo día del actor en la presente Litis.

2.- Se impugna la sentencia de instancia por aplicación indebida del artículo 52 apartado c) del estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 de esa misma norma , inaplicación del artículo 122.3 de la LRJS y doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de que la medida extintiva sea razonable, adecuada y proporcionada, citando la sentencia del TS de fecha 17-07-2014 . Se alega, en síntesis, que es escasa la argumentación de la sentencia de instancia, la disminución del gasto de personal no está relacionada con el de ingresos, con lo que se aprecia una patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y el sacrificio de los trabajadores, incluido el actor, la reducción del gasto de personal el muy superior con respecto al resto de las partidas de gasto y resulta desproporcionado el despido, efectúa su particular valoración respecto de los hechos probados y de los que pretende introducir, y en síntesis indica que las pérdidas no son cuantiosas al menos desde el año 2010, estimando que la empresa no se encontraba en una situación de déficit presupuestario, que para el año 2014 se preveía positivo, alega incongruencia en los argumentos de la sentencia. Añade que el préstamo de tres millones de euros que soporta la empresa resulta intrascendente en el presente caso, y el despido acordado resulta desproporcionado y no ajustado a derecho.

Respecto a la alegación de que la argumentación de la sentencia de instancia es escasa, debe recordarse que de existir tal defecto debió impugnarse por medio del apartado a) del art. 193 de la LRJS , y no por el trámite que ahora se utiliza.

Habiendo quedado inalterada la resultancia fáctica de la sentencia de instancia, tanto la debidamente asentada en la premisa histórica, como la impropiamente establecida en la fundamentación jurídica de la misma con valor factico, debe estarse a su contenido y de el resulta que los ingresos de la empresa por actividad propia pasaron de 1.236.005, 21 euros en el año 2010 a 1.107.501, 38 euros en el año 2011, 1.221.964, 63 euros en el año 2012 y 1.121.769, 61 euros en el año 2013, en dichos años los resultados del ejercicio arrojaron pérdidas por importe de 434.655, 97 euros (año 2010), 430.186, 98 euros (año 2011), 16.324, 02 euros (año 2012) y 320.332, 96 euros (año 2013) -de ellos un 40 % corresponde al abono de indemnizaciones por despido-. En el Informe de Auditoria y de las Cuentas Anuales elaborado por NEXO AUDITORES, correspondiente al ejercicio del 2013 establecía lo siguiente: '(...) en dicha fecha -31 de diciembre de 2013- el importe total del pasivo a corto plazo (807.704, 52 euros) excede del total activo circulante (306.371, 60 euros) en 501.332, 92 euros, de forma que dichas condiciones junto con otros factores indican la existencia de una incertidumbre sobre la capacidad del Colegio para continuar sus operaciones (idéntica apreciación se hizo en los Informes de los años 2011 y 2012). Los gastos de personal fueron de 1.247.974, 13 euros (año 2010), 853.991, 34 euros (año 2011), 743.961, 09 euros (año 2012) y 941.530, 66 euros (año 2013). También debe valorarse que el Colegio de Arquitectos demandado mediante escritura pública de 5 de octubre de 2005 obtuvo de la Caja de Arquitectos S. Coop. De Crédito un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 2.230.000 euros -ampliado el 28 de diciembre de 2009 a 1.200.000 euros más-, negociándose un periodo de carencia de un año desde el 5 de noviembre de 2011 al 5 de noviembre de 2012. Y mediante contrato privado de fecha 4 de diciembre de 2013 se estipulo una novación del mismo de forma que, desde el 5 de noviembre de 2013 al 5 de noviembre de 2014, no se amortizaría capital (solo se devengarían intereses de forma mensual, obligándose al pago de 6 cuotas de 7.437, 89 euros cada una), a partir del 5 de noviembre de 2014 la cuota hipotecaria ascendería a 19.143, 80 euros mensuales siendo 197 las cuotas. El número de colegiados - solo los residentes generan ingresos- del CTAA en el año 2010 fue de 1.152; en el año 2011 era de 1.158; en el año 2012 eran 1.076; en el año 2013 eran 1.012; y en el año 2014 eran 945. Los ingresos del CTAA por visados (tasas de visado) en el ejercicio 2011 ascendieron a 823.978, 03 euros; en el año 2012 se incrementaron (956.109, 66 euros) -por acuerdo de la Junta de Gobierno adoptado el 7 de octubre de 2011 se decidió aumentar su importe en un 75 %, realizando otro ajuste en el año 2012-; en el año 2013 se redujeron a 880.655, 17 euros. El CTAA hubo de obtener un préstamo por importe de 440.000 euros para hacer frente al abono de las indemnizaciones de los cuatro trabajadores despedidos el 9 de diciembre de 2013.

Partiendo de tales hechos queda establecido que la situación económica de la empresa era negativa con pérdidas acreditadas durante los años 2010 a 2013 ambos inclusive, pérdidas de importante cuantía económica durante los cuatro ejercicios, habiendo depuesto la auditora de las cuentas, quien ha corroborado la grave situación económica de la demanda y el sobredimensionamiento de su plantilla, y en función de lo expuesto resulta ajustada a derecho la decisión empresarial de proceder al despido del actor por causa económica, y ello aunque el repunte de su actividad en el año 2012, llevó a la empresa, confiando erróneamente que la tendencia se mantendría, a aumentar nuevamente la jornada de sus trabajadores hasta el 92, 28 %, pero todo ello resultaba lastrado por las pérdidas acumuladas durante todos los años 2010 a 2013. Y la empresa no se ha limitado a extinguir contratos de trabajo, sino que ha tratado de reducir y racionalizar los gastos, ha buscado soluciones a los préstamos concedidos, estipulando la no amortización de capital durante un periodo, prolongando las cuotas de los créditos, pidiendo aplazamiento en las deudas a la Agencia Tributaria que fueron atendidas, renegociando los contratos de proveedores y acreedores, cerrando las vocalías de Elda, Torrevieja, Alcoy y Elche, renegociando el alquiler en la Vocalía de Denia, reduciendo los gastos en telefonía, mantenimiento de ascensores, gastos de limpieza, cambio en el sistema de prevención de riesgos laborales y de auditores y eliminación de personal laboral (hecho probado décimo), y tras diversas inversiones en las plantas 2ª, 3ª y 4ª de la sede social del CTAA se ha procedido al alquiler de las mismas a un despacho de abogados, el cual abona una renta mensual de 15.000 euros, dichos ingresos son destinados íntegramente al abono de la cuota mensual de la hipoteca que grava la sede social (hecho probado decimoprimero). Todo lo cual revela un actuar razonable en la empresa en evitación de medidas traumáticas como son los despidos, pero que no siendo bastantes las reducciones habidas por otros gastos se ha visto abocada a la reducción de plantilla al mantenerse en la fecha del despido la causa económica. Y si bien sostiene la parte recurrente que la reducción del gasto de personal es muy superior y desproporcionado con respecto al resto de las partidas de gasto, ello no evita que sea necesario para mantener la continuidad de la empresa y al resto de la plantilla de la misma y no existe desproporción en la medida en que no tienen por qué ser proporcionales, ya que cada empresa tiene su particular estructura y si acontece que son mayores los gastos de personal frente a los demás, en la medida en que estos los ha reducido al mínimo imprescindible para continuar con su actividad, debe reducir la partida de gastos de personal en mayor cuantía para evitar el colapso de la actividad.

Por último respecto de la causa organizativa se alega que el actor era el único contable de la empresa junto con otro compañero suyo jubilado parcialmente, postulando que la empresa debió dar una justificación del motivo de la elección del trabajador, y en el departamento del actor no existía un excedente, ya que a la salida del actor tan solo quedaba un trabajador prestando servicios a tiempo parcial, por lo que tampoco se cumple el artículo 52 c) del E.T . por la inadecuación en la elección del trabajador respecto del departamento que ocupa.

La inalterada resultancia fáctica pone de manifiesto en relación a la precedente consideración, que a fecha 9 de diciembre de 2013 el Departamento de Contabilidad, al cual pertenecía el actor (quien realizaba funciones de contabilidad y gestión de visados), estaba integrado por el Sr. Luis María - Coordinador del mismo y jubilado parcialmente-, el actor y la Sra. Julieta - quien, a raíz de la jubilación parcial del Sr. Luis María , y a principios de dicho año, había pasado a Contabilidad, procedente de Secretaria, si bien la misma en el momento del despido del actor, y por razón de maternidad, era sustituida por la Sra. Marisa . Y esa es la realidad, aunque a fecha 16 de diciembre de 2013, la página web del CTAA no estaba actualizada, figurando la Sra. Julieta aun en la Secretaria, y tras el despido del actor han quedado en el Departamento tan solo el Sr. Luis María y la Sra. Julieta , siendo auxiliados en puntuales y rutinarias funciones por una trabajadora del Departamento de Secretaria (departamento contiguo y con el que es habitual la colaboración) la cual forma parte de la empresa desde el 11 de julio de 2006. Por lo que sí que se acredita que existía excedente, el del actor, habiendo quedado en el Departamento de este además de su Coordinador a tiempo parcial otra empleada más, razón por la que se reorganiza y amortiza la plaza del actor. Y no debe olvidarse como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (R.161/14 ) reiterando doctrina precedente, que corresponde al empresario seleccionar a los trabajadores a despedir, sin perjuicio -claro es- de su control por los órganos jurisdiccionales, en casos de fraude de ley, abuso de derecho o discriminación, y de lo que, en su caso, pueda establecer la negociación colectiva, lo que no concurre en el supuesto que nos ocupa. Y por lo tanto la elección de los trabajadores afectado por la medida en términos cualitativos y cuantitativos pertenece a la esfera de decisión empresarial y, como regla general, queda exenta de control por parte del órgano judicial. Razones, las hasta aquí expuestas por las que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la representación letrada de D. Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Alicante de Valencia y su provincia, de fecha 6 de noviembre de 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el COLEGIO TERRITORIAL DE ARQUITECTOS DE ALICANTE y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1994 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de enero de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.