Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2556/2015
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 161/2018
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 15 de febrero de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Marco Antonio representado y asistido por la letrada Sra. Benavides Ortigosa, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, en recurso de suplicación nº 404/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada , en autos nº 766/2013, seguidos a instancia de D. Marco Antonio contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, sobre reclamación de cantidad.
Ha comparecido en concepto de parte recurrida el letrado de la Junta de Andalucía en representación de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 14 de octubre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:
«1º. Estimo la demanda interpuesta por don Marco Antonio en reclamación de derecho y cantidad siendo demandada la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, declaro el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad regulado en el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , en el periodo reclamado.- 2º. Condeno a la Consejería de Hacienda y Administración Pública y a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía a abonar a don Marco Antonio la cantidad de 9.510,14 € en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, por el período comprendido entre marzo de 2009 y septiembre de 2014 ambos incluidos»
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
«Primero.- El demandante don Marco Antonio , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando servicios como personal laboral para Delegación en Granada de la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con antigüedad del 4 de marzo de 1972, con la categoría profesional de Jefe de Servicios Técnicos, prestando sus servicios en el Espacio Natural de Sierra Nevada.
Segundo.- Al otro Jefe de Servicios Técnico, compañero del actor, don Gines le ha sido reconocido el plus cuestionando en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada el 28 de mayo de 2014 , Autos 552/2013, no consta su firmeza.- Igualmente consta acreditado que a otros trabajadores que prestan sus servicios en el Espacio Natural de Sierra Nevada, si bien son intérpretes, se les ha concedido vía judicial el indicado plus.
Tercero.- El actor, tras la asunción por empresas ajenas a las Consejerías demandadas de determinadas actividades de mantenimiento o instalación, viene prestando, al menos desde enero de 2008, las siguientes funciones: 1.- Labores de control y custodia del territorio y de los equipamientos presentes en el espacio, con emisión de informes.- 2.- Revisión de instalaciones de la Consejería de Medio Ambiente en alta montaña, vinculadas a usos y aprovechamientos tradicionales y uso público (apriscos, refugios,...).- 3.- Acompañamiento y asesoramiento al personal técnico del Espacio.- 4.- Colaboración con el SEREIM (servicio de rescate en alta montaña de la Guardia Civil) para localización de accidentados y/o perdidos.- 5.- Colaboración en la extinción de incendios forestales dentro del Espacio Natural.- 6.- Participación en los controles de población de fauna silvestre.- 7.- Recogida de muestras y animales enfermos, control de epidemias, seguimiento de plagas o retirada de animales muertos de la zona de influencia del Espacio Natural, tanto silvestres como asilvestrados propios del mismo.- 8.- Control y seguimiento de infraestructuras dentro del espacio natural (carriles, edificaciones, refugios de montaña, etc.).- 9.- Control y seguimiento de la cabana ganadera y otros usos tradicionales.- 10.- Control de presencia de animales asilvestrados.- 11.- Participación y colaboración en estudios realizados por asistencias técnicas u otras instituciones.- 12.- Información y seguimiento de visitantes y ciudadanos del Espacio Natural.- Los cometidos encomendados al actor se desarrollan, durante la práctica totalidad de la jornada laboral, en el exterior, a alturas de entre 1.600 y hasta los aproximadamente 3.480 metros de altura del Mulhacén, también en épocas de verano e invierno, en este último caso expuesto a nevadas, heladas y temperaturas por debajo de 0° C.- El demandante, para la adecuada realización de sus funciones, ha de realizar desplazamientos en ocasiones a pie por senderos y por la sierra y en ocasiones haciendo uso de vehículos todo-terreno que transitan por pistas forestales y caminos de montaña, sujeto a riesgos relacionados con el ejercicio de funciones de policía en el trato con visitantes del parque o intervención con cazadores y otros tales como accidentes durante la circulación con vehículos, caídas al transitar por terrenos irregulares y/o resbaladizos, picaduras de insectos o víboras, ataques por animales o exposición a patógenos por contacto con animales enfermos y los derivados de las labores de colaboración en la extinción de incendios.- El actor, en definitiva, viene a desempeñar el mismo trabajo que los celadores forestales que prestan servicios en el Espacio Natural de Sierra Nevada y que sí perciben plus por peligrosidad, viniendo incluido en los turnos y rotaciones de trabajo de los citados celadores, para los que el convenio colectivo antes mencionado previene las siguientes funciones: 'CELADOR/A DE PRIMERA FORESTAL: Es el que poseyendo el título de Guarda Jurado, es el responsable de que se cumplan en las zonas a su cargo de un determinado Centro, las actividades señaladas por el personal Técnico o Celador Mayor, si lo hubiere, y ejerce la inspección directa de los Celadores 2° a sus órdenes, y sin perjuicio de poder tener una zona directamente a su cargo. CELADOR/A DE SEGUNDA FORESTAL: Es el que, poseyendo el título de Guarda Jurado, está a cargo de una zona de un determinado Centro, ejerciendo misiones de policía y custodia de las riquezas naturales de la misma, dirigiendo los grupos de visitantes y practicando las liquidaciones que en su caso procedan.'.-
Cuarto.- EL Anexo I del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, al describir en el grupo profesional III los puestos de trabajo de jefe de servicios técnicos, indica lo siguiente: 'JEFE DE SERVICIOS TÉCNICOS Y/O MANTENIMIENTO: Son los trabajadores calificados por su experiencia y grado de especialización superior a Oficial Primera, que son designados para asumir la dirección y control de un grupo de personal preparado profesionalmente, distribuyendo, dirigiendo e inspeccionando los trabajos a realizar o realizados e indicando, a dicho personal a sus órdenes, la forma y medios a emplear, responsabilizándose del trabajo, seguridad y organización del equipo a su cargo. Estos trabajadores desarrollarán fundamentalmente su trabajo como responsables de un taller específico o del mantenimiento de las instalaciones de toda índole de un edificio, dependencia, instalación o explotación, cuidando de que el personal a su cargo cumpla con sus labores profesionales, siendo responsables de la disciplina de éstos. Son funciones propias el facilitar los datos de costos, avance de presupuestos, así como la capacitación y formación del personal a sus órdenes'.-
Quinto.- Se ha presentado la reclamación previa.-
Sexto.- El actor en demanda presentada el 23 de julio de 2013 y aclarada en el acto de juicio, solicita se dicte sentencia por la que se le reconozca el derecho al percibo del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad y se condene a la demandada a abonarle la cantidad del 20% del salario base desde el mes de marzo de 2009 a septiembre de 2014 ambos inclusive, que lo cuantifica en 9.510,14 € y en todo caso, se siga abonando mientras desempeñe sus funciones en el mismo puesto de trabajo y sujeto a las mismas condiciones, si bien desiste de la mora»
TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía formulan recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2015 , en la que consta el siguiente fallo:
«Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA y la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE (ambas de la Junta de Andalucía) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 14 de octubre de 2014 , en autos nº. 766-13, seguidos a instancia de D. Marco Antonio , sobre materias laborales individuales, contra ambas Consejerías mencionadas, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a las demandadas de los pedimentos en su contra, contenidos en dicha demanda».
CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, D. Marco Antonio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 27 de noviembre de 2014 (Rec. nº 1916/2014 ).
QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 15 de febrero de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Fundamentos
PRIMERO.- 1.-Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) de 7 de mayo de 2015 (rec. 404/2015 ). Los hechos sobre los que se emite el pronunciamiento indican que el trabajador demandante presta servicios para la Delegación en Granada de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, como Jefe de Servicios Técnicos, en el Espacio Natural de Sierra Nevada desempeñando las funciones que describe el hecho probado tercero, con los riesgos y condiciones ambientales que en el se indican. Otros compañeros del demandante, que prestan servicios en el mismo entorno, perciben el plus que aquí reclama, en virtud de sentencia judicial que así lo declaró.
2.-La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , en el periodo reclamado. Recurriendo las demandadas en suplicación articulando en su recurso un solo motivo de infracción de norma, afirmando que el demandante realiza tareas propias de Guía intérprete en el Parque, en condiciones óptimas y solo esporádicamente sale a la Sierra.
La Sala de suplicación, recogiendo lo dicho en otro pronunciamiento anterior, referido a otro trabajador de igual categoría y puesto de trabajo, interpreta el art. 58 y considera que las actividades propias de su función de interprete -no de vigilante o guarda- entre cuya actividad ya se comprenden las dificultades o características intrínsecas del oficio y comunes a esa actividad y que están contempladas al fijar su salario. Esto es, no está en condiciones laborales peores que el resto de sus compañeros que atienden similar actividad. En consecuencia, revoca la sentencia de instancia, desestimando la pretensión.
SEGUNDO. - 1.-Disconforme el actor con dicha resolución, interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la de la misma Sala de Justicia de Granada, de 27 de noviembre de 2014 (rec. 1916/2014 ). Dicha sentencia referencial contempla el caso de dos trabajadores, uno de ellos jefe también de servicios técnicos de la delegación en Granada de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía con destino igualmente en el Espacio Natural de Sierra Nevada, declarándose probado que desempeña el mismo trabajo que los celadores forestales de dicho Espacio, los cuales perciben el plus por peligrosidad, viniendo aquél incluido en los turnos y rotaciones de trabajo de éstos, sin que, sin embargo, haya sido remunerado con dicho plus, por lo que concluye la sentencia de instancia en sentido estimatorio de la demanda, lo que ratificó la Sala de suplicación, que desestimó el recurso de la parte demandada.
2.-Procede seguidamente examinar si concurre o no el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, la recurrida y la referencial. Y la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, de acuerdo con nuestra conocida doctrina de que la contradicción que señala que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013, (R.3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R.3012/2012 ), 23/12/2013 (R.993/2013 ), 29/04/2014 (R.609/2013 ), 17/06/2014 (R.2098/2013 ), 18/12/2014 (R.2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
En el presente caso, ha de concluirse que las sentencias comparadas son contradictorias y cumplen el requisito de la triple identidad del art. 219.1 LRJS , desde el momento en que en casos coincidentes se ha resuelto de modo distinto, cabiendo reseñar que los hechos son sustancialmente iguales, si no los mismos -aunque la valoración que de ellos realiza la sentencia recurrida frente a la de instancia, es diferente en los términos que a continuación se verán-, y las pretensiones y fundamentos de las partes (que es a lo que se refiere el art 219.1 de la LRJS ) también, cabiendo añadir siquiera sea a mero mayor abundamiento que no ha habido denuncia alguna de falta de contradicción en el escrito de impugnación y el informe del Mº Fiscal se pronuncia expresamente en el sentido de apreciar su existencia.
TERCERO. - 1.-Se articula un único motivo de censura jurídica en el que el recurrente denuncia la vulneración de los arts. 57 y 58 del VI Convenio colectivo de aplicación precisando que considera infringido el punto 14 de este último (58.14) relativo al plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, lo que combate la parte demandada en su escrito de impugnación.
Señala el recurrente, acudiendo a lo argumentado en la sentencia referencial, que el trabajo del demandante en el espacio de Sierra Nevada no es equiparable al de otros compañeros de su misma categoría que lo desempeñan en otros espacios lo que, junto a la descripción de tareas que se han dejado acreditados, revela la especial dificultad, responsabilidad y otros factores que permiten el reconocimiento del plus reclamado.
2.-La cuestión traída al recurso de unificación de doctrina ha tenido respuesta en otra sentencia de esta Sala, referida a otro trabajador de la misma categoría profesional y en el mismo centro de trabajo con lo cual, y por razones de seguridad jurídica, debemos seguir el criterio allí adoptado.
En efecto, en la STS de 21 de septiembre de 2017, rcud 3640/2015 , 'la sentencia recurrida dice en su primer fundamento de derecho que deja inalterado el relato de hechos probados de la recurrida y en éste se concretan las funciones que realiza el actor por el particular sistema de enumerar los riesgos, que, en consecuencia, ha de considerarse que son los que ha de afrontar dicho trabajador con motivo del desarrollo de aquéllas, que propiamente no menciona. Sobre esta base y a pesar de ello, la tesis de la Sala de suplicación es la de que las funciones acometidas 'principalmente son de dirección y control de un grupo de personas es decir funciones claramente de carácter de administración y dirección' y que 'no comporta casi ninguno de los riesgos litigiosos', lo que aparentemente y a falta de una explicación suficiente, supone una contradicción con el mantenimiento del relato de hechos probados (2º) en este punto donde tan solo se dice que 'el actor viene realizando las siguientes funciones: riesgo de.... riesgo de....riesgo de riesgo de', lo que no supone una auténtica enumeración de cometidos sino, más bien, de las posibles contingencias a las que se hallan sometidos los mismos, si bien y a pesar de ese defectuoso planteamiento, queda claramente establecido que en las concretas funciones de ese puesto de trabajo, el actor está sometido a tales riesgos y si, como se acaba de decir, ello no lo elimina o corrige previamente la sentencia de suplicación, no puede efectuar una argumentación paralela y contradictoria hablando de que las funciones de actor son solo 'de carácter de administración y dirección' pues en ellas no puede entenderse que existan los riesgos que la sentencia de instancia relaciona y que la recurrida mantiene, de manera que aun siendo en principio lógico estimar que como jefe de servicios técnicos su labor es de despacho, ello no basta para sostener la tesis de la resolución de suplicación si en ella no se ha llegado antes a la conclusión de que los tan repetidos riesgos no existen o se hallan minimizados porque su labor no la realiza en el campo, sino en una oficina. En definitiva, se aprecia una contradicción entre el hecho de admitir en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida los riesgos descritos en la sentencia de instancia, hablando incluso (lo que esta última no hace) de 'acompañamiento' y asesoramiento del personal técnico, de 'colaboración en extinción de incendios' y de 'recogida de muestras y animales enfermos entre otras' y luego remitiéndose a un inexistente (en cuanto al contenido que menciona) hecho probado cuarto (posiblemente de otra sentencia sobre lo mismo) llegue a la conclusión mencionada de que la tarea del actor es meramente administrativa y de dirección.
Téngase en cuenta, por otra parte, que esos mismos hechos son los que han servido a la sentencia de instancia para estimar la demanda arguyendo que 'teniendo en cuenta las funciones realizadas por el actor, reúne las condiciones para percibir el plus....' , de manera que las tales funciones no pueden ser y no ser al mismo tiempo cuando la sentencia de suplicación las ratifica. Además, debe tenerse presente que esta Sala en supuesto de hecho parecido ha estimado el recurso del trabajador en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (R. 451/2015 ) y reconocido los pluses aquí reclamados argumentado que 'tiene razón la sentencia recurrida cuando razona que esos riesgos se manifiestan con mayor intensidad en otras profesiones como las de vigilantes o guardas que realizan en solitario servicios de alta montaña, pero eso no quita que igualmente concurran en los interpretes informadores del espacio natural de Sierra Nevada, aunque sea con bastante menor intensidad, pero suficiente para que puedan considerarse verdaderamente excepcionales en su gravedad y frecuencia respecto a los que asumen de ordinario los trabajadores de la misma categoría profesional'. Es ese mismo espacio natural de Sierra Nevada el que constituye el centro de trabajo del demandante en las presentes actuaciones según el primero de los hechos declarados probados, y si, como se ha expresado previamente, las funciones que desarrolla comportan los riesgos relacionados en el incombatido hecho segundo de la sentencia de instancia, no se puede decir después en la fundamentación jurídica, en abierta contradicción con lo inicial y a falta de la justificación suficiente de la misma, que las funciones son 'claramente' administrativas y de dirección para llegar a la conclusión denegatoria del complemento salarial, de manera que tal y como postula el Mº Fiscal, el recurso ha de ser finalmente acogido'.
3.-Y Lo mismo sucede en el presente caso, en el que los hechos probados vienen a describir en el hecho probado tercero, tras señalar las concretas funciones, la forma en que cumple las mismas, llegando a decirse que son tareas similares a la de los celadores forestales. Del mismo modo a lo que se dijo en la anterior sentencia de esta Sala y al margen de la descripción de funciones que formalmente venga definida en el Convenio Colectivo, en este caso existen los riesgos que no se desvirtúan y que no son las propias de control de personal o de naturaleza administrativa o dirección
4.-En consecuencia, y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, acreditados los requisitos exigibles para generar el derecho reclamado, debemos resolver el debate en suplicación, revocando la sentencia y, con desestimación del recurso, confirmar la dictada en la instancia. Sin costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º.- Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación legal de D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en recurso de suplicación n° 404/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social n° 6 de Granada , en autos n° 766/2013.
2º.- Casar y anular la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de instancia.
3º.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada D.ª Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.
