Sentencia SOCIAL Nº 161/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1463/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: VIC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001463/2017
NIG: 3501644420160003718
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000161/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000365/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Baltasar . .; Abogado: CARMEN CASTELLANO CARABALLO
Recurrido: SIMON & FOCKEN S.L.; Abogado: RUBEN OJEDA SANTANA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001463/2017, interpuesto por D./Dña. Baltasar . ., frente a
Sentencia 000124/2017 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000365/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS
GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Baltasar . ., en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. SIMON & FOCKEN S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 3 abril 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'I.-La parte actora lleva prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con antigüedad de 05-03-2014, categoría profesional de Coordinador y percibiendo un salario mensual de 1819,14 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias ( no negado ).

II.-Al actor se le comunica su despido disciplinario mediante carta de 29-04-2016,con efectos desde la fecha, en la que se relacionan los hechos que lo motivan, concretamente y en : 'La dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de una infracción de caráter muy grave conforme al art. 54,2,d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 67,4 del Convenio Colectivo de Ambito Estatal del Sector de 'Contact Center ' despido que tendra efecto a partir del día 30 de abril de 2016.

Como usted conoce, la empresa ha realizado un expediente informativo en relación , entre otras cuestiones, a la reclamación de horas extraordinarias que usted ha efectuado en el cual se ha podido constatar la falsedad de los cuadrantes de horas extraordinarias que usted ha aportado a la empresa asi como la falta de veracidad de sus declaraciones.

Los indicados cuadrantes, correspondientes al período septiembre de 2014 a diciembre 2015, contienen el sello de la empresa Simon Y Focken como sociedad limitada unipersonal la cual fue constituida el 19 de octubre de 2015, fecha a partir de la cual se emitió el sello que, sin embargo, figura estampado en los cuadrantes de los meses anteriores que usted reclama, habiendo manifestado usted de forma expresa, faltando deliberadamente a la verdad, que esos registros de jornada le eran entregados de forma regular y ademas eran verificados, autorizados y firmados por el director del centro don Emilio , #practica que, como usted conoce, no es habitual en la empresa.

Además de lo señalado se han apreciado múltiples irregularidades en el cómputo de la jornada que figura reflejado en los cuadrantes referidos, llegándose al absurdo de casi duplicar la jornada anual establecida en convenio colectivo.

Consecuencia de lo anterior, la empresa constata que usted y el señor Emilio , en connivencia , han falseado registros de jornada a fin de reclamar horas extraordinarias que son inexistentes lo que implica una deslealtad para con esta empresa al pretender con dicha maniobra fraudulenta la obtención de un beneficio económico que no le corresponde . El abuso de confianza que ello comporta justifica la sanción de despido disciplinario que esta empresa ha decidido adoptar.

La empresa se reserva además el derecho a ejercitar la correspondiente acción penal, por el delito de falsedad documental previsto y penado en los artículos siguientes o concordantes del Código Penal.

Por último, le comunicamos que puede usted acudir a la sede de la empresa a partir del dia 4 de mayo en horario de 9:00 a 19:00 horas para recoger la correspondiente liquidación por todos los conceptos devengados por usted hasta la fecha de la extinción de este contrato . Con el abono de estas cantidades, únicas a las que tiene derecho según la legislación vigente se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unia.

En San Bartolome de Tirajana a 29 de abril de 2016' III.-El actor solicitó a la empresa el abono de 1212,38 horas extras por el periodo que va entre septiembre del 2014 y diciembre del 2015 .El actor aportó un cuadrante -listado de entrada y salida que llevaba el sello de la empresa SIMON-FOCKEN SLU .

(documento 11 de la actora) IV.- SIMON FOCKEN SLU se constituyó el 19-10-2015.

(d.23 de la empresa) V.- Con anterioridad la empresa se denominaba SIMON -FOCKEN SL .

(d.22 de la empresa) VI.- Según los datos de entrada y salida aportados por el parking donde el actor aparca su vehículo en relación a su jornada habitual durante el año 2015 el actor habría realizado 319.30 horas extras.

(d.26 en relación al 28 de la empresa y testifical de la Sra Elisa ) VII.- El actor reclama por dicho periodo del año 2015 867.45 horas extras .

(d.11 de la actora) VII.- En fecha de 22-06-2016 el actor interpuso demanda solicitando 1212, 38 horas en la cuantía de 12.814,85 euros .

(d.30 de la empresa) VIII.- El modo de fichaje de entrada y salida del actor es a través de una tarjeta magnética.

(testifical de la Sra Esmeralda ) IX.- Los cuadrantes de registro de horas extras se realizan semanalmente y una vez confeccionados por los trabajadores son verificados.Los aportados por el actor no fueron verificados.

(testifical de la Sra Esmeralda ) X.- Los registros de tarjeta mágnetica de entrada y salida del actor entre febrero del 2015 y abril del 2016 constan en el documento 28 de la empresa que se da por reproducido.

(d.28 de la empresa por reproducido) XI.-. El actor libraba los miercoles y domingo. Su horario no era fijo.

(testifical de la Sra Esmeralda , Sr Jon y SrA Inés ) XII.- Según el cuadrante -listado de entrada y salida y horas extras aportado por el actor muchas de ellas se realizaron los miércoles ,domingos y dias festivos .

(d.11 del actor) XIII.- El actor no ostenta representación legal ni sindical de los trabajadores.

XIVI.- Se celebró conciliación sin avenencia'.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Baltasar contra SIMON & FOCKEN SLU y FOGASA en reclamación por despido , debo declarar y declaro el despido procedente absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Baltasar . ., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por D. Baltasar contra SIMON&FOCKEN S.L.U. en impugnación de su despido disciplinario, que se declara procedente.

Disconforme, el trabajador se alza en suplicación, formalizando escrito de recurso , que se impugna de contrario.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b/ articulo 193 LRJS . el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados que contiene la sentencia, interesa : 1.- La incorporación de un inciso final en el ordinal séptimo con el tenor : ' por el periodo comprendido entre septiembre de 2014 hasta diciembre de 2015 '.

Apoyo probatorio : escrito de demanda solicitando el abono de las horas extras de referencia, folio 442 a 444.

2.- La inclusión en el ordinal octavo de los siguientes datos.

'dicho sistema de control fue implantado en febrero de 2015, por lo que no hay existencia de registros previos a la citada fecha'.

Apoyo probatorio: reconocimiento de la parte contraria en escrito al folio 478 al que se anexa Registros de control telemático del demandante cumplimentando el requerimiento efectuado por el órgano judicial.

3.- La adición de nuevo párrafo al ordinal noveno conteniendo los siguientes datos : 'Que los teleoperadores disponían de un sistema de control de su jornada en el sistema informático, que registraba la jornada exacta de cada teleoperador, una vez que se conectaba al call center. Que el actor ostenta la categoría de coordinador, y su registro de jornada, se hacía cumplimentando o rellenando unas hojas de excell, cuya plantilla confeccionaba la Sra. Esmeralda , que se alojaban en el servidor de la empresa, al que podían acceder los altos mandos de la empresa, tanto en Alemania como en Gran Canaria. Que no era práctica habitual de la empresa entregar copia del control de horas extras a los trabajadores. Que las hojas excell, con el registro de jornada del Sr. Baltasar , que constaban en dicho servidor, son las aparecen selladas como Simón & Funcken SLU, y firmadas por el Sr. Emilio , para justificar la realización de horas extras del Sr. Baltasar .' Apoyo probatorio : declaraciones de diversos trabajadores con ocasión de la investigación de los hechos llevado a cabo por la empresa- folios 157 a 165-.

4.- La agregación al ordinal duodécimo del texto que sigue: ' Según el estudio comparativo que efectúo la empresa a través de las horas de parking, muchas horas extras se realizaron los miércoles, domingos, y días festivos ' .

Apoyo probatorio : cuadro comparativo a los folios 188 a 218.

Para el éxito de un motivo revisorio no basta conque se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, ni que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, tampoco que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilde de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, es necesario que además de estos requisitos se cumpla el de que el hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Solo concurriendo todas estas exigencias doctrinales - por todas, STS 23 septiembre 2014 , Rj 2014/6420 - puede prosperar un motivo de tal clase.

En este caso, la revisión del ordinal noveno se sustenta en testifical documentada, prueba inhábil a efectos revisorios pero lo realmente relevante es que ninguno de los datos que el recurrente propone incorporar es útil para mutar el sentido del pronunciamiento, ni siquiera para reforzarlo argumentalmente.

Nos encontramos ante un pleito por despido disciplinario y los hechos imputados contenidos en la carta ( articulo 55.1.a ET .), se erigen en elemento delimitador del objeto del juicio de despido, puesto que ' para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el acto de juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido' ( articulo 105.2 LRJS .), Siendo la veracidad de los ' hechos imputados en la carta' como justificativos del despido la que ha de probar la empresa ( articulo 105.1. LKRS. ) ; pero igualmente por derivación, constituyen referencia para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( articulo 97.2 LRJS ) y para determinar el sentido del fallo.

En el caso que nos ocupa la empresa ofrece en la carta de despido tres razones.

1.- ' Falsedad de los cuadrantes de horas extraordinarias ' que el trabajador aporta a la empresa para que le fueran abonadas.

2.- ' Falta de veracidad de sus declaraciones ' en el curso de un expediente informativo seguido por la empresa por razón de su reclamación.

3.- ' Múltiples irregularidades en el cómputo de la jornada en los cuadrantes referidos'.

Según consta en la propia carta la falsedad se habría producido porque ' los indicados cuadrantes, correspondientes al período septiembre de 2014 a diciembre 2015, contienen el sello de la empresa SIMON & FOCKEN como sociedad limitada unipersonal la cual fue constituida el 19 de octubre de 2015, fecha a partir de la cual se emitió el sello que, sin embargo, figura estampado en los cuadrantes de los meses anteriores que usted reclama '.

Y la falta de veracidad de las declaraciones obedecería a que en el expediente informativo el trabajador habría manifestado ' de forma expresa, faltando deliberadamente a la verdad, que esos registros de jornada le eran entregados de forma regular, autorizados y firmados por el director del centro Don Emilio , práctica que, como usted conoce, no es habitual en la empresa' .

La carta no ofrece detalle de las ' múltiples irregularidades en el cómputo de la jornada ' que se le imputan al trabajador .

Solo en las conclusiones del expediente informativo - puntos 10 y 11 - ( folio 280 ) existe una referencia puntual al 1 septiembre 2014 y 7 octubre 2014, días en los que aparecerían computadas 3#50 h. extras ( en cada una de ellos) cuando el exceso respecto a la jornada ordinaria habría sido de 3#30 h., pero no existe constancia de que el demandante tuviera conocimiento de cada una de las actuaciones seguidas en el expediente de investigación ni de sus conclusiones.

Por tanto, la imputación relativa a irregularidades en el cómputo de la jornada está falta de claridad y precisión; el juzgador no debió admitir su integración y concreción en el acto de juicio, ni prueba al respecto.

Los datos que con inadecuada técnica procesal aparecen incluidos en el relato de hechos declarados probados de la sentencia han de tenerse por no puestos y consecuentemente su revisión resulta inatendible pues ninguna relevancia pueden tener por con las razones expuestas.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c/ artículo 193 LRJS . el recurrente imputa a la sentencia infracción de los artículos 54.2. d ET . y 67.4 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del Sector de Contact Center.

El articulo 54.2. d ET recoge como incumplimiento contractual ' la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El articulo 67.4 .del Convenio de aplicación tipifica, como falta muy grave ' la falsedad deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas'.

Estos son los preceptos citados en la carta de despido .

El juzgador para declarar la procedencia del despido se apoya en tres circunstancias: 1.- ' El registro de entrada y salida del parking no concuerda para nada con las horas que dice ( el trabajador) haber realizado' Pero como ya adelantamos al trabajador no se le imputan irregularidades concretas en las horas extras reclamadas ni que haya vertido datos falsos en las hojas excel que dan sustento a su reclamación.

2.- El ' registro de entrada y salida de la empresa presentado por el propio actor para reclamar horas extras a la empresa de 2014 y 2015 hasta septiembre que lleva un sello de la empresa demandada SIMON FOCKEN S.L.U. que se constituyó el 19-10-2015'.

Pero en el punto 8 de las conclusiones del expediente de investigación consta que ' el administrador' Emilio firmó y selló con posterioridad a octubre de 20105 los cuadrantes de horarios que el trabajador Baltasar aportó y que datan de septiembre 2014 ', por tanto , se trata de una actuación en la que el trabajador no ha tenido más intervención que la de hacer llegar al superior los cuadrantes a efectos de su supervisión.

Como advierte el recurrente ' ninguna responsabilidad, por otro lado puede tener ....., con respecto al sello que se estampa en los cuadrantes de jornadas, que eran entregados a su superior' 3.- ' No parece creíble que en un año y 4 meses se hayan realizado 1200 horas, extras, más de la mitad de la jornada anual que marca el Convenio y que muchas sean festivos, y días de descanso '.

Pero, se insiste, ninguna imputación concreta contiene la carta. Y , es más la valoración del juzgador es mera suposición carente de refrendo en datos objetivos.

- El juzgador no se pronuncia sobre la falta de veracidad del trabajador en sus declaraciones en el expediente de investigación.

No concurriendo incumplimiento contractual, atendidas las razones expuestas, el despido debió calificarse como improcedente ( articulo 55.4 y 56 ET ) .

Se estima el motivo y con ello el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Baltasar , contra Sentencia 000124/2017 de 3 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000365/2016-00, sobre Despido, que revocamos y y con estimación de la demanda declaramos la improcedencia del despido y condenamos a la empresa a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 60#63€/día brutos, o su indemnizacion en cuantía de 4.335#05€ .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/146317 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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