Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
CARTAGENA
SENTENCIA: 00161/2019
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C/ CARLOS III, nº 41-43 bajo
Tfno:968326289,90,91,98
Fax:968326144
Correo Electrónico:social2.cartagena@justicia.es
Equipo/usuario: CMM
NIG:30016 44 4 2018 0002560
Modelo: N02700
DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000849 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Leticia
ABOGADO/A:JULIA JIMENEZ ROS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA FOGASA, LIMPIEZAS FAUCAN
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
AUTOS 849/2018
En Cartagena, a 10 de Mayo de 2019
VISTO por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad D. Salvador Díaz Molina, el juicio promovido por Leticia que comparece asistida/representada por la Letrada Julia Jiménez Ros frente a la Empresa LIMPIEZAS FAUSAN S.L., que comparece representada por Antonia Sánchez Sánchez y asistida del Letrado Mario Saura González, con citación del Ministerio Fiscal y FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA, este último no comparece, en Reclamación de Despido con Vulneración de Derechos Fundamentales e Indemnización, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.- Que se presentó en el Decanato de los Juzgados de Cartagena demanda suscrita por la parte actora contra la demandada y en la materia indicada, que correspondió a este Juzgado de lo Social, y en la que, tras alegarse los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, suplicaba se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.
SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda y señalado día y hora para su celebración, en su caso del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 8 de mayo de 2019. Abierto el juicio, la parte actora, se afirmó y ratificó en su demanda y la demandada se opuso, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, solicitándose en conclusiones sentencia de conformidad a sus pretensiones, quedando los autos a la vista para dictar sentencia y todo ello como consta en la grabación efectuada.
TERCERO.- Que en la tramitación de este procedimiento, se han observado las formalidades legales.
Hechos
1º.- La demandante ha prestado servicios para la empresa demandada, con antigüedad desde 6-06-2018, categoría profesional de Limpiadora -Grupo de cotización 10- y salario diario de 23,00 euros con inclusión de prorrata de pagas extras.
2º.- La trabajadora inició su relación con la demandada en virtud de contrato laboral indefinido y a tiempo parcial que ha ido novando en la jornada con el paso del tiempo. De hecho, la primera jornada que consta en dicho contrato es de 1.084 horas año, (0,615) y luego ha pasado por 0,385, 0,615, 0,308 y por último, 0,231 (9 horas semanales).
3º.- La actora inició baja médica el 3 de octubre de 2018 por accidente de trabajo, tipo de proceso: corto, y duración estimada 7 días.
4º.- La Sra. Leticia fue despedida por la citada empresa el 23 de noviembre de 2018 y efectos de esa fecha mediante carta de despido objetivo, debido 'a motivos organizativos y productivos' y que aportada en autos se tiene por reproducida en aras a la brevedad. La indemnización que consta en dicho escrito es de 229,60 euros.
5º.- La actora interpuso denuncia a la Inspección de Trabajo el 28 de noviembre de 2018 frente a la empresa.
6º.- La trabajadora demandante no ha ostentado cargo de representación unitaria o sindical en la empresa en el último año.
7º.- No se discute que se ha celebrado el acto de conciliación administrativa.
Fundamentos
PRIMERO.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97. 2 de la L.R.J.S ., se pone de manifiesto que los hechos declarados probados encuentran su base en la documental aportada por las partes, interrogatorio y testifical y conforme a reglas de sana e imparcial critica.
SEGUNDO.- La trabajadora formula demanda contra el despido objetivo del que ha sido objeto interesando que se declare la nulidad al considerar que ha sido por la baja médica en la que está incursa con la indemnización que postula, subsidiariamente improcedencia con los efectos oportunos.
TERCERO.- Y en relación al caso del salario regulador, decir que la parte actora no alega salario alguno en demanda y por tanto hay que estar al indicado de 23 euros diarios por la empresa en el acto del juicio y en todo caso no contradicho por la demandante y asimismo en relación a la jornada de trabajo la actora dice en su demanda que realiza jornada de 8 horas y se le cotiza por 4 horas diarias. Lo primero que hay que decir sobre esto, que no hay prueba alguna que acredite lo indicado por la demandante y por el contrario si hay prueba de la demandada, y por cierto tampoco contradicha por la trabajadora, en el sentido de la evolución que la jornada de la trabajadora ha tenido y conforme se recoge en el relato fáctico, siendo la última novación de 30 de septiembre de 2018 como las anteriores suscritas por la demandante y en definitiva hay que estar a la jornada acreditada y tal como consta en doc. 5 del ramo de prueba documental de la empleadora, como el que se corresponde con la jornada realmente realizada.
CUARTO.- En cuanto a la improcedencia instada, efectivamente y en todo caso, habría que estar a la misma pues el tenor de la carta de despido es genérico e impreciso y por tanto se incumple lo previsto en el art. 53 1 a) del ET , pues además produce evidente indefensión, y todo ello lo ha querido suplir la empresa en el acto del juicio con la testifical de trabajadora de su departamento de personal y documental aportada, en el sentido de que la actora trabajaría para la empresa que refleja su documental -doc. 8- y que refiere también la testifical indicada, así como que ha decrecido la facturación conforme al documento 7 que aporta en su ramo de prueba, sin adveración constatable alguna y objetivación de los datos, y en definitiva datos que no constan en modo alguno en el texto de la carta de despido y la indicada redacción del texto extintivo ya supone la improcedencia del despido y en cuanto a la indemnización recogida en la misma hay que entender que se ha abonado la misma pues la demandante no dice que no haya sido así.
QUINTO.- Referente a la nulidad del despido, se alega en primer lugar represalia por interposición de denuncia a la Inspección de Trabajo, cuando esta es posterior al despido, pues la denuncia es de 28 de noviembre de 2018 (doc. 2 dte.) y además tampoco tiene noticias de la misma la empresa, o al menos no se acredita así. El despido en todo caso es de 23 de noviembre (doc. 1 dte. y doc. 6 empresa).
Y respecto a la incidencia de la baja médica de la trabajadora sobre el despido, decir que lo que se acredita, es que la actora inició baja médica el 3 de octubre de 2018 por accidente de trabajo, tipo de proceso: corto, y duración estimada 7 días, y que aporta informes de pruebas médicas (3) de fechas de noviembre y diciembre de 2018. Es decir, ni se acredita, pese a lo que se sostiene, que siga en baja médica.
Por consiguiente, no se acredita dicha incidencia, pero en cualquier caso hay que estar a la STS de 15 de marzo de 2018 que diserta sobre la posibilidad de que se halle situación como la de la actora incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.
La Sala de lo Social del TS ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a su consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013 asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 , conocida como asunto Ring.
En la última de las sentencias dictadas por la Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1 : a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente:'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54). 21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de la indicada Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).' Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
Resumiendo -dice el TS- la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.
Por lo expuesto, y con el informe del Ministerio Fiscal que si estima vulneración de derechos fundamentales, y trasladada esa doctrina al presente caso, no se estima que el despido injustificado de la trabajadora tenga que ver con la situación de incapacidad temporal de la demandante, situación de IT, de la que solo se conoce periodo corto y estimación de 7 días a 3 de octubre de 2018, pero aunque fuera de duración más larga, y ante su imprecisión y repercusiones, el efecto sería el mismo, y se absuelve a la demandada de la pretensión principal de despido nulo y se estima la subsidiaria de despido objetivo improcedente en los términos expuestos en esta resolución y en todo caso no procede estimar defecto de la demanda en cuanto a la indemnización de estimar despido nulo con vulneración de derechos fundamentales, que no se considera que sea así, pues es suficientemente expresivo y suficiente en la forma que se hace y todo ello aunque no haya ocasión de resolver sobre ello visto el resultado del pleito.
SEXTO.- Por lo expuesto, el despido es improcedente a tenor de los arts. 53.5 , 55.3 y 4 del ET y 108 LRJS , con los efectos del art. 56.1 del mismo texto legal y 110 LRJS en relación con los arts. 122.1 y 123. 2 de la LRJS , pues es evidente la insuficiencia de datos en la comunicación extintiva, lo que causa una obvia indefensión a la trabajadora demandante, tal como ya se ha dicho, y a la misma le corresponde, a opción de la empresa expresada en tiempo y forma, una indemnización de 33 días de salario por año de antigüedad prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, con convalidación de acto extintivo a 23 de noviembre de 2018, y descontando lo ya percibido por indemnización, o en su caso, la readmisión a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo anteriores al despido con derecho a salarios de trámite, desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de esta resolución a la empresa demandada y se condena a esta a estar y pasar por esta resolución en toda su extensión y en los términos que se indican en la parte dispositiva, y asimismo al FOGASA en la responsabilidad en su momento y en su caso ex lege art. 33 ET .
SÉPTIMO.- En virtud de lo establecido en el art. 191. 3. a) de la L.R.J.S. -Ley 36/2011 de 10 de octubre -, contra la presente sentencia cabe Recurso de Suplicación en razón de la materia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Que estimando en parte la demanda formulada por Leticia frente a la Empresa LIMPIEZAS FAUSAN S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL -FOGASA-, en Reclamación de Despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora y debo condenar y condeno a la parte empresarial demandada, a que a su opción expresada válidamente, proceda a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo anteriores al despido o al pago a la misma de la indemnización de 379,5 euros (menos 229,60 euros ya percibidos) con convalidación del acto extintivo a 23 de noviembre de 2018 y salarios de trámite para el caso de la readmisión desde los efectos del despido 23 de noviembre de 2018 hasta la notificación de la resolución a la empresa a razón de salario día 23,00 euros y a lo que debe estar y por ello pasar la citada demandada. Y en cuanto al Fondo de Garantía Salarial no procede ahora establecer responsabilidad alguna sin perjuicio de la que proceda en su momento ex lege.
Notifíquese la presente resolución a las partes, y en su caso el recurso de suplicación habrá de anunciarse en el plazo de 5 días a contar del siguiente de la notificación de esta resolución y para ante el Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia -Sala de lo Social- y con las demás formalidades exigidas en la ley procesal laboral. En cuanto a la condenada al pago, para hacer uso de este derecho deberán ingresar las cantidades a que el fallo se contrae y constituir un depósito de 300 euros en la cuenta de consignaciones y depósitos de este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
