Sentencia Social Nº 1610/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1577/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1577/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/008164

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0008164

SENTENCIA Nº: 1610/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Erasmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, Bizkaia, de fecha 18 de marzo de 2013 , dictada en autos 812/2012 y en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Erasmo frente a FEGIVE S.L., MUTUALIA,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante, D. Erasmo nacido el NUM000 de 1966 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando servicios para la empresa FEJIVE S.L., siendo su profesión habitual la de oficial de tercera mecánico.

SEGUNDO.- El trabajo desarrollado por el demandante cosiste en:

'Mantenimiento y reparación de aparatos para calefacción y a.c.s.

- Herramientas, máquinas, materiales utilizados

Las necesarias para las reparaciones: Destornillados-Alicantes-Tijeras-Llaves Etc (herramientas manuales)

- Ubicación y condiciones del puesto

Donde se encuentre el cliente.'

TERCERO.- El pasado día 29 de marzo de 2011, el trabajador resultó lesionado como consecuencia de una caída desde escalera sufriendo una fractura hundimiento del platillo superior de T12.

CUARTO.- El trabajador como consecuencia de la lesión causó baja médica desde 21 de julio 2008 siendo dado de alta con fecha 29-5-12.

QUINTO.- La base reguladora a efectos de la incapacidad postulada asciende mensualmente a la suma de 1.692,70 euros siendo la fecha de efectos el cese en la actividad.

SEXTO.- La empresa FEJIVE S.L. tiene cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUTUALIA, estando al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social.

SEPTIMO.- Iniciadas las actuaciones, - Expediente de invalidez permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 18 de junio 2012, se declaró al demandante afecto a incapacidad permanente parcial. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

OCTAVO.- El demandante a resultas del accidente en el que sufrió una fractura hundimiento del platillo superior de T12, le causan el siguiente m enoscabo funcional:

'IQ el 15-9-11: Se le practica una artrodesis posterior instrumentada D11-L1 sin incidenicas. El paciente ha seguido una buena evolución, siendo remitido al Servicio de Rehabilitación el 28/11/2011 para tratamiento específico donde se encuentra actualmente. H sido dado de alta de dicho servicio con fecha 15/5/2012.

Como secuelas presenta; cicatriz de 16 cm en región dorsal y cicatriz en cuero cabelludo de 5 cm.

C Dorso-Lumbar distancia dedos suelo de 45 cm

BA: presenta una limitación en torno al 50% de la flexión y de la extensión de siendo más limitada la extensión, la inclinación lateral derecha está limitada en su último tercio, las rotaciones limitadas, más la derecha.

No presenta paresias musculares en extremidades inferiores, marcha sin ayuda y sin claudicación.

Refiere dolor en región posterior dorsal casi constante.'

Practicado TAC lumbar (12-3-12), se destaca tornillos pediculares adecuadamente implantados. No signos de lisis u osteolisis. No seudoartrosis.

Practicada EMG 29-1-13 aparece 'respuesta H, detecta lesión de arco aferente de la raíz sacra S1 Derecha'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Erasmo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MUTUALIA Y FEJIVE S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la presente reclamación confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por don Erasmo , el cuál fue impugnado por Mutualia.

CUARTO.-En fecha 3 de septiembre de 2013, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 11 de septiembre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 24 de septiembre.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Erasmo plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente para su profesión habitual y no la de incapacidad permanente parcial que había fijado el Instituto Nacional de la Seguridad Social al seguir expediente correspondiente, instado por la mutua cobertora de la contingencia de accidente de trabajo.

El Magistrado autor de la sentencia considera como profesión habitual del demandante la de mecánico oficial de tercera, describiendo también los cometidos de su puesto de trabajo en Fegive, S.L. y entiende que la patología residual de aquel accidente de trabajo, esencialmente limitaciones en la movilidad de la zona dorso-lumbar, fue adecuadamente valorada en vía administrativa.

El señor Erasmo presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal resolución judicial y se estime aquella su demanda.

En tal documento procesal, presentado ante el Juzgado, se contiene un motivo de impugnación, formalmente enfocado con cita del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo se aduce la indebida inaplicación al caso del artículo 137 número 4 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo), que es el que define el grado pedido en demanda.

La mutua codemandada presentó también ante el Juzgado un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a tal motivo de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En coherencia con la forma en que se plantea el recurso, la parte recurrente parte de las secuelas consideradas como probadas por el Juzgador y señala que se ha de valorar no la aptitud para realizar los requerimientos del concreto puesto de trabajo, sino los que corresponden a la profesión de referencia, concluyendo en que, considerados éstos, se ha de considerar impedimento permanente para realizarlos.

Y es que, en efecto, tiene dicho el Tribunal Supremo que, a los efectos del artículo 137 punto 4 de la Ley General de la Seguridad Social , la profesión habitual es un concepto distinto del de puesto de trabajo ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2005 , recursos 3402/2007 y 998/2004 ).

De otro lado, tal concepto, también es distinto del de grupo profesional, que puede incluir varias profesiones ( sentencias de 25 de marzo de 2009 y 28 de febrero de 2005 , recursos 3402/2007 y 1591/04 ).

De forma sintética, las de 16 de octubre de 2012, 10 de octubre de 2011 y 25 de marzo de 2009, recursos 3907/2011, 4611/2010 y 3402/2007 viene a señalar que a estos efectos, a lo que se ha de atener es a las funciones que se hacen o se puedan realizar dentro de la movilidad funcional.

Empero, entendemos que a ello se atiene el Juzgador, puesto que considera los cometidos principales y característicos de la profesión de oficial tercera mecánico y no los requeridos en el puesto de trabajo ocupado por el demandante en la empresa codemandada. A tal conclusión se llega si se lee el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, en donde se expresa por dos veces la mención a la ponderación en relación a los cometidos de tal profesión y por ello, aunque también se aluda a los de aquel puesto de trabajo en tal fundamento, de su lectura se deduce que el Magistrado considera los requerimientos impuestos por la profesión y no por el puesto de trabajo.

Por nuestra parte, considerados los requerimientos genéricos de la profesión habitual, entendemos que es correcta la decisión recurrida, pues es claro que media cierto impedimento laboral permanente para el desarrollo de tal profesión y de hecho, por ello se fijó grado de incapacidad permanente por la entidad gestora. Ahora bien, lo que no cabe considerar es que las secuelas sean de tal entidad que veden no solo de forma parcial, sino de forma permanente la realización de todas o las principales funciones de la misma y no tanto porque haya normalidad ambulatoria o bipedestante como porque se parte de la normalidad también en el uso de manos, codos, brazos y hombros, elementos necesarios para la actividad de mecánico y si bien es cierto que, con cierta frecuencia, las operaciones que se han de realizar al ejecutar los cometidos propios de aquella profesión suponen posturas forzadas y entre ellas, las de extensión o flexión de columna lumbar mas allá de las pequeñas movilizaciones y las de lateralización, se ha de considerar que la limitación en extensión y flexión llega al cincuenta por ciento, concretándose en que, siendo mayor la de extensión, estando limitada la inclinación hacia la derecha en un tercio y limitación al rotar bilateralmente, han de valorarse también aquellos valores de normalidad predichos en ambulación y uso de extremidades superiores.

Entendemos que se pueden aplicar las extremidades superiores con normalidad y que existen actividades mecánicas en las que no se requieren aquellas posturas en las que el actor está limitado o cabe adoptar medidas posturales alternativas, de suerte que, asumiendo que claramente existe un impedimento constante para realizar los cometidos de tal profesión, tampoco cabe considerar que no pueda realizar las principales o características.

TERCERO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Erasmo contra la sentencia de fecha dieciocho de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en el proceso 812/2012 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte FEJIVE, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1577/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1577/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.