Sentencia Social Nº 1610/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1382/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01610/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2014 0103255

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001382 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000751/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de AVILES

Recurrente/s: Marcos

Abogado/a:MANUEL JESUS GONZALEZ DIAZ

MUTUAL MIDAT CICLOPS-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S Nº 1, FREMAP , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BERBESA SOCIEDAD DE INVERSIONES S.L

Recurrido/s:INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CICLOPS, FREMAP, BERBESA SOCIEDAD DE INVERSIONES SL

Abogado/a:ANGEL JOSE BALBUENA FERNANDEZ, RAFAEL VIRGOS SAINZ , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)

SENTENCIA Nº 1610/14

En OVIEDO, a dieciocho de Julio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001382/2014, formalizado por el Letrado D. MANUEL JESUS GONZALEZ DIAZ, en nombre y representación de Marcos , contra la sentencia número 114/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000751/2013, seguidos a instancia de Marcos frente al INSS, la TGSS, las Mutuas MUTUAL MIDAT CICLOPS y FREMAP, y la empresa BERBESA SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Marcos presentó demanda contra el INSS, la TGSS, las Mutuas MUTUAL MIDAT CICLOPS y FREMAP, y la empresa BERBESA SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 114/2014, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La parte actora en este procedimiento, D. Marcos , con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 -1967, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de calderero, prestando servicios en la empresa Berbesa Sociedad de Inversiones, SL, asociada a Fremap para la atención de las prestaciones derivadas de AT y EP.

El demandante tiene reconocida una IPP derivada de accidente de trabajo, por resolución del INSS de 09-06-2008 (f. 151), de acuerdo con el siguiente cuadro clínico residual:

Osteonecrosis de semilunar dcho. y probable de escafoides carpiano, tratado quirúrgicamente. La mutualidad Mutual Midat Cyclops atendió el pago de la prestación.

2º) Con fecha 15-11-2012 pasó a situación de IT, derivada de enfermedad profesional, por epicondilitis lateral, siendo alta por mejoría que permite trabajar el día 22-01-2013. Nuevamente pasa a situación de IT, derivada de enfermedad profesional el día 10- 04-2013, con el mismo diagnóstico ya señalado.

Iniciado el procedimiento de incapacidad permanente, la prestación económica fue denegada por medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29-05-2013 (folio 14). Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 24-09-2013 (folios 10 y 11). Se elaboró dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades (f. 59).

3º) El EVI realizó informe médico de síntesis con fecha 20-02-2013 (folios 80 y siguientes), consignándose las siguientes valoraciones en la exploración del demandante:

Eutímico. Diestro. MSD: Hombro sin alteraciones. Codo: Cicatriz de 6 cm en región externa en buenas condiciones. No deformado. No signos inflamatorios. Refiere dolor a la palpación en epicóndilo. BA completo. Maniobras resistidas negativas. Cicatriz en región extensora de antebrazo en buenas condiciones. Muñeca: Nos signos inflamatorios. BA: F 30º E30º, DR 20º DC 30º. Mano: No signos inflamatorios ni alteraciones tróficas. Hace puño y oposición completos. RNM codo MSD 08.05.2013. Cambios de aspecto postquirúrgicos en epicóndilo. No se pueden descartar fenómenos inflamatorios o degenerativos actuales. A valorar clínicamente.

Las conclusiones del EVI son las siguientes:

Varón de 45 años beneficiario de IPP para encofrador desde 2008 derivada de AT en base a osteonecrosis de semilunar y probable de escafoides carpiano derecho. Actualmente trabaja de calderero. En noviembre 2012 ha sido intervenido de una epicondilitis derecha. Refiere continuar con dolor por lo que el 10-04-2013 ha iniciado nueva IT por recaída. La exploración realizada evidencia una cicatriz de 6 cm en la región externa del codo. No hay presencia de signos inflamatorios y el BA está conservado. El paciente refiere dolor a la palpación en epicóndilo. Las maniobras resistidas son negativas.

4º) El demandante presenta epicondilitis derecha intervenida. Cicatriz de 6 cm en región externa codo en buenas condiciones. Osteonecrosis semilunar y probable escafoides msd. IPP 2008.

5º) La base reguladora de la IPT solicitada es la de 1.769,07 euros mensuales, equivalentes a 21.228,86 euros anuales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marcos , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL CYCLOPS, FREMAP, BERBESA SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de junio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de julio de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Avilés que desestimó sus pretensiones de ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de enfermedad profesional o de accidente de trabajo, para la profesión de calderero. Desde junio de 2008 tiene reconocida la situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, para la profesión de encofrador.

En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, solicita la modificación del hecho cuarto de los declarados probados en la sentencia de instancia, donde se recoge el cuadro patológico.

Basa el intento revisor en los documentos unidos a los folios 74, 196, 197, 198 y 199 de los autos.

El éxito del motivo está condicionado a la presencia de varios requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los Arts. 193 b) y 196.2 y 3 de la LJS o sus antecedentes normativos. Entre ellos destacan que el cambio ha de fundarse en documentos o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio que no sean desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia.

El recurrente no identifica los documentos en los que apoya su revisión pues sólo indica los folios donde figuran, sin más especificaciones. Consisten en dos informes médicos de la sanidad privada. Los informes médicos por su propia naturaleza no son documentos dotados de concluyente poder de convicción pues carecen de las condiciones objetivas para garantizar la certeza de su contenido. Estas características impiden en la mayoría de los casos que su invocación pueda transformar el relato fáctico. En el caso presente, no hay razones para atribuir a los documentos citados una prevalencia sobre los demás medios probatorios relativos al cuadro patológico. El Juzgador de instancia, tras el examen crítico de los elementos de convicción aportados en el proceso, fija el cuadro patológico atendiendo al informe médico de síntesis y al informe de los servicios médicos de la Mutua Fremap de fecha 21 de junio de 2013 (folio 262). El resultado de la valoración judicial constituye correcto ejercicio de las facultades que tiene legalmente atribuidas el Magistrado de lo Social (Art. 97.2 de la LJS) y debe mantenerse.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se acomoda al mismo cauce procesal que el anterior e intenta la adición de un nuevo hecho descriptivo de las tareas realizadas por el actor en el puesto de trabajo.

Sustenta la revisión en el informe del Jefe de personal de la empresa donde presta servicios y en el informe técnico sanitario emitido por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (folios 50 y 205 a 216).

Tampoco este motivo puede tener éxito. Las situaciones de invalidez permanente total y parcial se determinan en función de las tareas fundamentales de la profesión habitual, no de las más específicas que el trabajador puede realizar en un concreto puesto de trabajo ( Arts. 137.2 , 3 y 4 de la LGSS ). La sentencia del Juzgado consigna que el actor ejerce la profesión de calderero, por lo que han de tenerse en cuenta las labores características de la misma, sin necesidad de su descripción pormenorizada. La adición pedida, además, se basa en documentos que no reúnen las condiciones necesarias para alterar el relato judicial por dos razones: su contenido no es coincidente, ante lo cual el actor toma de cada uno de ellos los datos que considera de mayor interés para su defensa; por otra parte, el informe del Jefe de personal constituye sólo la expresión escrita de sus manifestaciones, y las referencias que el informe del Instituto Asturiano de Prevención contiene a las tareas realizadas por el actor no proceden de un conocimiento directo o contrastado de las mismas, sino por referencias, a lo que se une que son medios sin concluyente poder de convicción.

TERCERO.-En el tercer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del Art. 191 c) de la LJS, denuncia la infracción del Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del Art. 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969. Después, para fundar la pretensión subsidiaria, invoca el Art. 137.3 Ley General de Seguridad Social y Art. 12.1 de la Orden Ministerial de 15 abril de 1969.

La incapacidad permanente total, regulada en el Art. 137.1 b ) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa así como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es asimismo un grado de la invalidez permanente, que, conforme con el Art. 137.3 de la LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, el demandante presenta dos tipos de lesiones. La osteonecrosis semilunar y probable de escafoides carpiano, tratada quirúrgicamente, es patología anterior al inicio de la profesión actual de calderero, no ha experimentado agravación y en 2008 fue la causa para declarar al demandante en la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de encofrador. La patología nueva y valorable es una epicondilitis, sobre todo en el codo derecho donde se le practicó intervención quirúrgica. Atendiendo a los datos objetivos acreditados, tras la asistencia médica y rehabilitadora el déficit funcional es leve, pues la movilidad del codo es normal, conserva la fuerza en las maniobras resistidas de flexo-extensión y prono- supinación, y no hay signos de inflamación, si bien el trabajador refiriere dolor a la palpación en epicóndilo. Las repercusiones funcionales ocasionadas por la lesión son discretas y el trabajador conserva capacidad residual suficiente para el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de las tareas fundamentales de la profesión habitual de calderero. La posible pérdida de rendimiento en el desempeño de esta actividad laboral o la mayor penosidad en su ejercicio no alcanzan el grado de intensidad que permita encuadrar el estado físico del trabajador en la situación de incapacidad permanente parcial.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las Mutuas MUTUAL MIDAT CICLOPES y FREMAP, así como la empresa BERBESA SOCIEDAD DE INVERSIONES SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.