Sentencia Social Nº 1610/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 779/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003679

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000779 /2015MCR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000732 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Catalina

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiseis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000779 /2015, formalizado por el/la letrada D/Dª MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA, en nombre y representación de Catalina , e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 633 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000732 /2014, seguidos a instancia de Catalina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Catalina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 633 /14, de fecha diez de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Catalina , nacida el NUM000 de 1983, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de teleoperadora.

SEGUNDO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de junio de 2014 le fue desestimada la incapacidad permanente interesada.

TERCERO.- La base reguladora asciende a 796153 €.

CUARTO.- Doña Catalina padece las siguientes dolencias: síndrome de Ehler Danlos (hiperlaxitud articular) luxación recidivante de hombros; hipertensión rotuliana; artrosis subastragalina tras intervención por pies planos hace quince años; discopatía Ll-L2 con mega apófisis transversa L5 izquierda; atrapamiento femoroacetabular de cadera derecha por prueba de imagen sin clínica específica de impingement; fibromialgia y distimia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Catalina , debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total con derecho a percibir la pension correspondiente, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad a estar y pasar por esta declaracion, y al abono de la misma, con absolucion de la Tesoreria General de la Seguridad Social.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Catalina formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12/2/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/2/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta, declarando que la demandante estaba afecta a una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de teleoperadora ,afiliada al Régimen general , por cuanto entendía que las dolencias que padece la demandante, en su estado actual, le incapacita para continuar desarrollando su profesión.

Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación, el INSS, y la representación letrada de la parte actora, interponiendo ambas recurso , la primera en base a un solo motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y la segunda en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas..

SEGUNDO.- El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en sede jurídica denuncia infracciones jurídicas denunciando la infracción del artículo 137. 4 del TRLGSS.

En consecuencia, si el art. 137.4 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, establece que se entenderá por incapacidad permanente total la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Si de acuerdo con el art. 136 LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la profesión que viniere ejerciendo ( sentencia TS 23-11-2000 ), y sólo procederá declarar la invalidez permanente total cuando las secuelas le inhabiliten para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88 ) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2- 1989 y 14-2-1989 ). Y si además, según reitera la doctrina jurisprudencial, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso, enjuiciado, habiéndose fijado por el Juzgado que las lesiones son permanentes, que las mismas le inhabilitan para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de teleoperadora , pues el cuadro patológico descrito en el relato factico inmodificado de la sentencia de instancia pone de manifiesto la existencia de afecciones con importantes repercusiones funcionales persistentes que no le permiten afrontar los requerimientos de su profesión habitual , pues la actora padece una enfermedad muy especial que le impide asumir las acciones propias de la categoría profesional de teleoperadora , con posturas mantenidas , golpeo incesante de ordenador y sometimiento a un horario y a unos límites de rendimiento tasados .Y esta secuela unida a la fibromialgia y a la distinta , proyectan una situación invalidante para su profesión habitual , y de hecho el EVI señala en su informe la falta de capacidad de asumir actividades de sobrecarga mecánica postural o en riesgo elevado de traumas o micro traumas repetidos y ambas solicitudes ergonómicas están descritas en el puesto de teleoperadora , por lo que sin perjuicio de lo que su evolución futura pueda deparar y sin perjuicio de que de mejorar se revise la invalidez procede apreciar cómo , estimo el juzgador de instancia la falta de capacidad laboral reglada , y por ello declara que la actora se encuentra en situación de IPtotal, como aprecio el juzgador de instancia .Todo lo cual supone una inhabilitación para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual , que la sala estima incompatible con su estado ,pues las dolencias que padece le incapacitan de manera total para su profesión habitual ,al impedirle la realización de todas las tareas fundamentales de la misma , incompatibles con los padecimientos que le aquejan, con lo cual la sala estima que está inhabilitado para la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual;

. Todo lo cual nos obliga, como no puede ser de otra forma a llegar a la misma conclusión que recoge la sentencia impugnada, y en este sentido, la coincidencia conlleva aparejada la desestimación del recurso interpuesto por el INSS.

TERCERO.-La representación procesal de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación del HDP 4 en el sentido de adicionar al mismo las siguientes dolencias.' Hipoacusia derecha y acufenos. Colon irritable. Trastorno miofuncional .escoliosis lumbar .déficit de vitamina D y B12, osteopenia .cambios intrasustancia en cuerno posterior menisco interno. Tendinosis intrarotuliana .cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias de L4-l5 y L5-S1 . Trastorno de atención. Efecto adverso de plifarmaica psicotrópica: cervicalgia crónica. Cefalea. Xerostomía y Xeroflamia .Síndrome de fatiga crónica.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000

Con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS la letrado en representación de la parte actora articula el único motivo de recurso destinado al examen del derecho aplicado, y a través del cual denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 137-5 de la LGSS , argumentando en síntesis que las lesiones que padece la actora le incapacitan de modo permanente y absoluto para todo tipo de trabajo ; por lo que el presente supuesto habrá de encuadrarse en la letra c) del art 137 de la LGSS de incapacidad permanente absoluta .

Y el recurso no prospera porque las dolencias de la actora están constituidas tal y como constan en el HDP4' por: 'COPIAR Dolencias del HDP4 de la sentencia de instancia.'

Y dichas lesiones , ciñéndonos a las existentes a la fecha del hecho causante , la sala estima que si bien le limitan para la realización de las tareas de su profesión habitual, que le impide asumir las acciones propias de la categoría profesional de teleoperadora , con posturas mantenidas , golpeo incesante de ordenador y sometimiento a un horario y a unos límites de rendimiento tasados .Y esta secuela unida a la fibromialgia y a la distinta , proyectan una situación invalidante para su profesión habitual de teleoperadora, pero no le inhabilitan para la realización actividades laborales de índole liviana o sedentaria ;o sea que no comportan una inhabilitación para toda profesión u oficio, dado que las dolencias que padece el demandante ,no tienen la virtualidad pretendida por la parte actora ,al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente absoluta , pues las mismas no suponen un menoscabo funcional tan acusado que anule toda su capacidad laboral como radical imposibilidad para todo tipo de trabajo incluidos los sedentarios; Por lo que no es de apreciar la censura jurídica que se contiene en el recurso, al no incardinarse el supuesto litigioso en el artículo 137-5 de la LGSS , lo que concluye con la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS, y de la TGSS y el recurso interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la Sentencia de fecha 10 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de VIGO , en autos nº 732/2014 promovidos por Dª Catalina contra el Instituto Nacional de la seguridad social, y la Tesorería general de la seguridad social en reclamación de incapacidad permanente, debemos confirmar la sentencia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.