Sentencia Social Nº 1611/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2060/2011 de 17 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 2060/11 -I- Sentencia nº 1611/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA.:

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMOS. SRES.:

D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZ

D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a diecisiete de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1611/12

En el recurso de suplicación interpuesto por Concepción , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Huelva, en sus autos núm. 231/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado, D. FRANCISCO CARMONA POZAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Concepción , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y RIU ATLÁNTICO, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de enero de 2011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- Dª Concepción , mayor de edad, con Documento Nacional de Identidad NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 e inscrita en el Régimen General, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad Riusa II SA (Riu Atlántico), como trabajadora fija discontinua, categoría profesional de ayudante de camarera.

II.- La actora permaneció en situación legal de desempleo desde el 19.05.08 al 19.11.08.

III.- El 22.05.09 la actora reanudó la prestación de servicios con la empresa demandada Riusa II SA.

IV.- El 22.06.09 Dª Concepción causó baja médica, por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, reconociéndosele, en pago directo, el derecho a percibir una prestación del 75% de la base reguladora mensual de 13?06 euros con fecha efecto de 05.11.09 (folio 30, por reproducido).

V.- El 04.11.09, Riusa II SA cursó la baja en TGSS de la trabajadora.

VI.- Las bases de cotización del mes de mayo 2009 (del 21 al 31) asciende a 404?72 euros, según el Informe que obra al folio 21 y siguientes y que se da por reproducido.

VII.- La actora interpuso reclamación previa el 03.12.09, que no consta resuelta expresamente. La Demanda que dio origen a estos autos se interpuso en el Decanato el pasado 19.02.10."

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado.

Fundamentos

Primero.- La actora, trabajadora fija-discontinua del sector de hostelería con la categoría de ayudante de camarera, en 2008 permaneció en situación legal de desempleo desde el dia 19 de mayo hasta el 19 de noviembre. En la temporada de 2009 inició la prestación de servicios para la empleadora el dia 22 de mayo. Con fecha 22 de junio siguiente causa baja médica y cursa proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. Finalizada la temporada, con fecha 4 de noviembre de 2009, la empresa cursa la baja de la actora en la Tesorería General de la Seguridad Social, dejando constancia de que la base de cotización del mes de mayo (del dia 21 al 31) asciende a 404,72 euros. Con efectos del dia 5 de noviembre de 2009 el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoce a la actora subsidio de IT. en el porcentaje del 75% de la base reguladora diaria de 13,06 euros. Disconforme, formulada reclamación previa sin éxito, dedujo demanda postulando una base reguladora diaria de 47,94 euros. El Juzgado de instancia desestimó la pretensión actora.

Se alza en suplicación la demandante, contra aquella sentencia, únicamente por el trámite procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por real decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril, norma ésta vigente a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse hasta el dictado de esta sentencia, en atención a los dispuesto en la disposición transitoria segunda de la ley 36/2010 de 10 de

octubre, reguladora de la jurisdicción social, sin que haya sido impugnado de contrario.

Segundo.- Denuncia la parte recurrente, con aval procesal adecuado, infracción del art. 4 del real decreto 1131/2002 de 31 de octubre por el que se regula la seguridad social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial.

Examinar la discrepancia sostenida requiere definir los antecedentes laborales y cotizatorios de aquella parte. La recurrente, fija discontinua con la categoría de ayudante de camarera, en la temporada de 2008 permaneció en situación de desempleo desde el dia 19 de mayo hasta el dia 19 de noviembre. En la siguiente temporada de 2009, inició la prestación de servicios el dia 22 de mayo, cursando proceso de incapacidad temporal el dia 22 de junio. Concluida la temporada estival de ocupación, con fecha 4 de noviembre de 2009 la empleadora cursa su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social, informando que durante el breve periodo de actividad laboral (del dia 21 al 31 en mayo) la base de cotización ascendió 404,72 euros.

Refiriéndose a la base reguladora de prestaciones, distingue la norma censurada supuestos en los que existe una cotización continuada durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante (apartado 1, a)), de aquellos otros en los que, por interrupción de la actividad, la entidad gestora o colaboradora deberá asumir el pago de la prestación, supuesto en el que se recalculará de nueva la base reguladora del subsidio (apartado l, b)); contemplado el apartado l, c) un tercer supuesto derivado de la extinción del contrato. Incardinado el tema enjuiciado en las previsiones del apartado 1, b) del artículo 4 , la nueva base reguladora se obtendrá de "dividir las sumas de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores al hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho periodo". Excluidas aquellas cotizaciones cuya obligación no correspondiere a la empresa, como regula el precepto, las únicas computables a estos efectos serán las efectuadas desde el dia 21 al 31 en el mes de mayo de 2009, por un total de 404,72 euros, cantidad que deberá dividirse entre 31 dias correspondientes al periodo que media entre el dia 22 de mayo, que inicia la relación laboral de la temporada, y el dia 22 de junio que la interrumpe por incapacidad temporal. La cifra resultante, como resolvió la vía administrativa y confirmó el Juzgado de instancia, asciende a una base reguladora de 13,06 euros, conclusión que determina la acertada interpretación del precepto denunciado, el rechazo del motivo legal aducido y la desestimación del recurso interpuesto, confirmándose la sentencia recurrida.

Esta Sala, en sentencia de 14 de enero de 2010 , ha resulta caso prácticamente idéntico con desestimación de la pretensión actora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación deducido por Dª. Concepción contra sentencia del Juzgado de lo Social nº. 2 de Huelva de fecha 19 de enero 2011 , dictada en virtud de demanda planteada por la misma contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Riu Atlántico en reclamación de seguridad social (subsidio IT), procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica al anterior sentencia. Doy fe.