Sentencia Social Nº 1611/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1465/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1465/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002031

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0002031

SENTENCIA Nº: 1611/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Donostia-San Sebastián, de fecha diecinueve de marzo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 391/12, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Revisión del grado de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La parte actora, Patricio , nacido el NUM000 de 1960 está encuadrado en el sistema de la Seguridad Social con el nº NUM001 .

2).- Por resolución de fecha 5 de julio de 2006 se declaró al demandante en grado de invalidez permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión habitual en base a los padecimientos de Adrenoleucodistrofia ligada a X poli neuropatía desmielinizante con mayor afectación de extremidades inferiores, sobretodo motora.

3).- El demandante presentó solicitud de revisión por agravación, resolviendo en vía administrativa la Dirección Provincial del INSS en fecha 20 de marzo de 2012 declarando al actor por agravación de sus lesiones en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común.

4).- Formulada reclamación por el actor al considerar que estaba afecto de una incapacidad permanente en grado de invalidez, la misma fue desestimada por resolución de 20 de marzo de 2012.

5).-La base reguladora de la pensión es la de 1846,39 euros mensuales y la fecha de efectos de 27 de marzo de 2012; siendo el complemento de tercera persona de 1119,19 euros, hechos no discutidos por las partes.

6).- La parte actora padece en la actualidad las siguientes lesiones: de Adrenomiolopatia en contexto de leucodistrofia ligada al cromosoma X , con poli neuropatía desmielinizante con poli neuropatía desmielinizante, marcha paretoespástica inestable precisando muleta para distancias cortas y silla motorizada para medias y largas. Alteración mnémica inespecífica, refiere urgencia miccional y polaquiuria y disminución de la visión.

7).- Aunque limitado se hace constar al folio 86 que sigue siendo autónomo para las actividades de la vida diaria básicas.

Necesita ayuda para a levantarse, acostarse, come solo, se desplaza solo en distancias cortas, en largas utiliza silla motorizada

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por D. Patricio contra INSS-TGSS, confirmando la Resolución recurrida.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 18 de julio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de julio de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 10 de septiembre siguiente, teniendo lugar, finalmente, por necesidades del servicio, el 17 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el recurso de suplicación que se examina por la representación procesal del actor, nacido el NUM000 de 1960, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia, de siete de junio de dos mil trece , desestimatoria de la demanda deducida contra la resolución de veinte de marzo de ese mismo año, a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por agravación de las secuelas por las que en julio de dos mil seis le concedió el grado de total para el grado de total su profesión habitual de administrador de una empresa del sector de la construcción, derivadas de una enfermedad genética (adrenoleucodistrofia ligada al cromosoma X), que le produce una desmielinización progresiva del sistema nervioso central.

El órgano de instancia declara probado que el demandante, en la fecha del hecho causante de la revisión, presentaba marcha paretoespástica inestable, utilizando muletas para recorridos cortos y una silla eléctrica para desplazamientos medianos y largos, alteración mnésica inespecífica y refería urgencia miccional, polaquiuria y disminución de la visión, y a partir de esos datos considera que conserva la suficiente autonomía funcional para realizar los actos vitales más esenciales, sin perjuicio de necesitar ayuda para levantarse y acostarse y de tener que emplear una silla motorizada para distancias medianas o largas, por lo que no se encuentra afecto del grado de invalidez que reclama.

SEGUNDO.- En el primer y único motivo de impugnación que articula con amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, el recurrente denuncia la infracción del artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender que el reconocimiento de la gran incapacidad no requiere que el asegurado precise del auxilio de terceros para todas las actividades básicas de la vida diaria, por lo que es suficiente con que lo requiera para levantarse y acostarse, a lo que se une la necesidad de tener que caminar por su domicilio con muletas, lo que dificulta la realización de las tareas de mantenimiento de la casa, y la posibilidad de sufrir una caída en su interior, sin capacidad para incorporarse por sí mismo. Se opone la parte demandada al recurso pero sin analizar específicamente el argumento principal que lo sustenta.

Descartado que el uso de muletas en el ámbito doméstico pueda justificar el éxito de la pretensión formulada por el actor, desde el momento en que tal circunstancia no constituye óbice o impedimento objetivo alguno para la ejecución autónoma de los actos corrientes de la vida diaria, aunque ciertamente pueda ocasionar alguna dificultad, y en que la viabilidad de un motivo de esta naturaleza no puede basarse en meras hipótesis no contrastadas, el debate se centra en dirimir si el hecho de que el demandante precise de ayuda externa para levantarse de la cama y poder recoger las muletas que utiliza en su hogar, y para acostarse y descansar, justifica su calificación como gran invalido, con las consecuencias legales inherentes.

La gran invalidez se define en el artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, debido a pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida diaria, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. Y este precepto ha sido interpretado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de enero de 1989 (RJ 318), y en las que en ella se citan, en el sentido de que no han de concurrir todas las carencias citadas, sino alguna de ellas, que impidan al afectado satisfacer una necesidad primaria ineludible para poder fisiológicamente subsistir, o para ejecutar las actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro, fundamentales para la humana pervivencia, así como que no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada.

La aplicación de la anterior doctrina lleva a la estimación del recurso, pues no cabe duda que levantarse de la cama es un acto de movilidad física indispensable para la subsistencia, al igual que acostarse en ella para poder descansar, no pudiendo llevar a otra solución, dada la redacción del precepto transcrito y de la jurisprudencia que lo recrea, la duración de tales actos, pues es un factor al que la norma no concede relevancia jurídica. Lo decisivo es que el actor depende de una tercera persona para realizar unas actividades tan básicas como son la de levantarse cada mañana de la cama y recoger el par de muletas con las que se desplaza, y de acostarse cada noche en ella.

Conclusión contraria, obtenida a partir de consideraciones sociológicas o de otro tipo, significaría aplicar una hermenéutica ajena a la norma, violentando tanto el principio «ubi lex nondistinguit nec distinguere debemus», como el principio «pro beneficiario» que, según advierte la sentencia de 28 de octubre de 2009 (RJ 67/10), de lo Social del Tribunal Supremo , es característico del Derecho de la Seguridad Social, y, en último término, el principio de interpretación conforme a la Constitución, que orienta en la dirección de no privar al actor injustificadamente del derecho a percibir un complemento para compensar al cuidador de cuya asistencia precisa para sobrevivir, lo que entraría en contradicción con lo dispuesto en los artículos 15 y 41 de la Norma Fundamental.

TERCERO.- Los argumentos expuestos conducen a la estimación del recurso interpuesto por el actor, y al reconocimiento del grado de incapacidad y de la prestación que reclama, sin que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de Procedimiento Laboral proceda imponerle las costas causadas en esta fase.

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Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio , frente a la sentencia de fecha 19 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Donostia en proceso sobre Revisión del grado de incapacidad permanente, que se revoca. En su lugar, declaramos al actor afecto de gran invalidez, derivada de la contingencia de enfermedad común, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la misma, a abonarle la prestación correspondiente, consistente en un complemento de la pensión de incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, en cuantía de 1.119,19 euros mensuales, catorce veces al año. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1465-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66- 1465-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.