Sentencia Social Nº 1611/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 300/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 300/2014

RECURSO SUPLICACION - 000300/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veinticuatro de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1611/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000300/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000407/2013, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Fulgencio asistido por el letrado D. Fernando Riovas Sendra , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Fulgencio , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Fulgencio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante, D/Dña. Fulgencio se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el Número NUM000 , siendo su actividad profesional la de conserje/portero de finca urbana. SEGUNDO.-Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 18/02/2013, en la que se declaraba que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 22/03/2013, confirmando el pronunciamiento inicial. TERCERO.-El demandante presenta el cuadro clínico que aparece recogido en el Informe de valoración médica de 18/01/13, y que consta en actuaciones teniéndose íntegramente por reproducido. En dicho Informe se afirma, en el apartado de Conclusiones, lo siguiente: 'Conserje de 57 años con situación actual condicionante de limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea, actividades con riesgo de accidentabilidad (saos) y para profesiones que requieran bipedestación prolongada, con fuentes de calor próximas y constantes en eeii o con riesgo de traumas o microtraumas repetidos en eeii, por anticoagulación debe evitar riesgo de sangrado.' UARTO.-La base reguladora para la Invalidez Permanente Absoluta y Total asciende a la cantidad de 1.218,64 euros mensuales, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 22/01/2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Fulgencio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En dos motivos se articula el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia del juzgado que desestima la demanda sobre reconocimiento de incapacidad permanente, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) se introduce el primero de los motivos en el que se instan dos revisiones fácticas que pasamos a examinar a continuación.

La primera de dichas revisiones consiste en la adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto con este contenido: 'Que los pacientes con IVC (insuficiencia venosa crónica) grado III a son pacientes incapaces de trabajar incluso con medias de compresión'

La referida adición se sustenta en la Guía clínica, obrante al folio 102, en cuanto a la incapacidad para trabajar y en el informe de valoración médica, obrante al folio 143 en cuanto a la (insuficiencia venosa crónica) grado III a que padece el actor, sin que pueda prosperar la indicada adición ya que la Guía médica no tiene valor de documental sino que se trata de una valoración clínica y por lo tanto es similar a una pericial pero sin contradicción al no poderse preguntar al autor sobre extremos de la misma, por lo que tampoco puede fundamentar una revisión fáctica, mientras que el informe de valoración médica se tiene íntegramente por reproducido en el hecho probado tercero por lo que resulta innecesaria y reiterativa la inclusión parcial del mismo.

La siguiente modificación pretende la introducción de otro nuevo hecho probado que sería el sexto, con el siguiente tenor:

'Que entre otras, las funciones y obligaciones de un conserje/portero de fincas son:

1. La limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, escaleras, pasillos, patios, sótanos y demás dependencia de uso común, así como los aparatos eléctricos o de otros destinos que en ellas se encuentren instalados, sin que e les exijan las actuaciones propias del personal especializado en el tipo de aparato o elemento que requiera atención.

En las fincas dedicadas a vivienda, en las que por la configuración de su portal existan locales comerciales, se considerará como pasaje comercial, sin que sea obligación del portero su limpieza y tampoco lo será cualquiera que se derive del paso de animales domésticos por los elementos comunes de la finca. Los trabajos de limpieza deberán realizarse preferencia al comienzo de cada turno de trabajo, en beneficio del principal cometido, que la vigilancia.

2. Vigilancia en esas mismas dependencias, así como de las personas que entren en el inmueble velando porque no se perturbe el orden en el mismo, ni el sosiego y seguridad de los que en él habita, Atenderá con toda corrección a las personas que, previamente identificadas, soliciten noticias de los ocupantes de las viviendas y otras dependencias de la finca, siempre que no sean de índole confidencial o información que afecten a la dignidad de los mismos, debiendo obrar siempre con la mayor discreción

3. Tendrá a su cargo la apertura y cierre del portal dentro de la jornada labora, de acuerdo con las normas de la comunidad, así como el apagado y encendido de las luces de los elementos comunes.

4. Cumplimentara los encargos, avisos y comisiones encomendadas por las personas indicadas en el artículo 36 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas .

5. Comunicará a la propiedad cualquier intento de realización, por parte de los inquilinos y residentes, de situaciones que puedan suponer molestias para los demás subarriendos, ocupaciones clandestinas, comunicando asimismo cualquier obra que se realice en las vivienda y locales que haya llegado a su conocimiento. Dará cuenta a la comunidad de cualquier ocupación de zona comunitaria por un propietario o inquilino en su propio beneficio.

6 Se ocupara de lo servicios de calefacción y agua caliente, e instalaciones de propano, salvo que la propiedad los tenga contratados con un tercero; de la centralita telefónica, si no hubiera telefonista; de la limpieza de los ascensores y montacargas que existan en la finca, así como de cuantos motores se utilicen para los servicios comunes. Pondrá urgentemente en conocimiento de la propiedad y/o administración, y de la casa consevadora cuantas anormalidades y averías observe de los correspondientes aparatos, suspendiendo el servicio afectado bajo su responsabilidad si pudiera existir peligro por su utilización.

7. Cuidará de los cuartos de contadores y motores o grupos. y de las entradas de Energía eléctrica así como de las condiciones generales de agua, bajantes y sumideros, y de aguas pluviales de terrazas, azoteas, patios, etc. de acceso por servicios comunes y que no entrañen peligrosidad. En caso de nevada, cumplimentará los usos y costumbres del lugar y cuanto dispongan las ordenanzas aplicable.

8. Tendrá la obligación del traslado de los cubos colectivos le basura del inmueble hasta el lugar destinado, según las ordenanzas municipales, para su recogida por los servicios correspondientes de limpieza pública. No así la recogida de cubos, bolsas o recipientes de cada piso o del pozal colector, que será objeto de pacto individual o colectivo. Por razones de salubridad e higiene, no se depositarán basuras en forma alguna en los rellanos de las escaleras, habiéndose de fijar un lugar adecuado para tal depósito'

La relación de funciones la extrae la defensa del recurrente del art. 37 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la Provincia de Alicante obrante al folio 107 que no es un documento sino una norma jurídica, por lo que no puede amparar la revisión solicitada, sin perjuicio de que el indicado Convenio se puede hacer valer a través del cauce establecido en el apartado c del art. 193 de la LJS, esto es, al deducir la correspondiente censura jurídica frente a la sentencia de instancia, tal y como por lo demás efectúa el recurrente.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS se imputa a la sentencia del juzgado la infracción por interpretación incorrecta de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la Disposición Transitoria Quinta bis de dicha Ley y el art. 37 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la Provincia de Alicante .

Razona la defensa del recurrente que el actor debe ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo por cuanto que así se desprende del contenido del hecho probado quinto cuya introducción se ha solicitado en el anterior motivo, siendo imposible que el actor encuentre ningún tipo de trabajo y que pueda desempeñarlo con un mínimo de rendimiento, eficacia y asiduidad, habida cuenta de las dolencias que padece y los dolores derivados de las mismas que presenta, lo que se ve además corroborado por el resto de patologías que aquejan al demandante. En todo caso y habida cuenta de las funciones propias de la profesión habitual del actor que se recogen en el art. 37 del Convenio Colectivo aplicable, el desempeño de las mismas resulta incompatible con las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias del demandante por lo que concluye que, al menos, debió estimarse afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En el presente caso al no haberse acogido las revisiones fácticas postuladas por la defensa del demandante se habrá de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia para determinar las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales que presenta el trabajador y del mismo interesa destacar que el demandante que nació en el año 1955 padece EPOC grado moderado, SAOS grado severo en tratamiento con CPAP, trombosis venosa profunda de repetición con anticoagulación indefinida, pancreatitis crónica. Presenta limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad, permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea, actividades con riesgo de accidentabilidad (saos) y para profesiones que requieran bipedestación prolongada, con fuentes de calor próximas y constantes en miembros inferiores o con riesgo de traumas o microtraumas repetidos en miembros inferiores, por anticoagulación debe evitar riesgos de sangrado.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de las dolencias que sufre el actor con su profesión de portero conserje de fina urbana que comprende entre otras tareas y según el art. 37 del Convenio Colectivo del sector: - La limpieza, conservación y cuidado del portal, portería, escaleras, pasillos, patios, sótanos y demás dependencias de uso común, así como los aparatos eléctricos o de otros destinos que en ellas se encuentren instalados. La vigilancia en esas mismas dependencias, así como de las personas que entren en el inmueble y la atención a las personas que soliciten noticias de los ocupantes de las viviendas y otras dependencias de la finca, la apertura y cierre del portal dentro de la jornada laboral, así como el apagado y encendido de las luces de los elementos comunes, la cumplimentación de los encargos, avisos y comisiones encomendadas por el propietario del inmueble o el Presidente o el Administrador de la Comunidad de vecinos, la comunicación a la propiedad de cualquier actividad de los ocupantes que supongan molestias, la Dación de cuenta a la comunidad de cualquier ocupación de zona comunitaria por un propietario o inquilino en su propio beneficio. También se ha de ocupar de los servicios de calefacción y agua caliente, e instalaciones de propano, de la centralita telefónica; de la limpieza de los ascensores y montacargas que existan en la finca, así como de cuantos motores se utilicen para los servicios comunes. Pondrá urgentemente en conocimiento de la propiedad y/o administración, y de la casa conservadora cuantas anormalidades y averías observe en el funcionamiento de los correspondientes aparatos, suspendiendo el servicio afectado bajo su responsabilidad si pudiera existir peligro por su utilización. Cuidará de los cuartos de contadores y motores o grupos, y de las entradas de energía eléctrica así como de las conducciones generales de agua, bajantes y sumideros, y de aguas pluviales de terrazas, azoteas, patios, etc. de acceso por servicios comunes y que no entrañen peligrosidad. Tendrá la obligación del traslado de los cubos colectivos de basura del inmueble hasta el lugar destinado. Actividades cuyo desempeño requiere la realización de esfuerzos físicos de moderados a intensos que resultan incompatibles con la pluripatología que presenta el actor, lo que unido al riesgo de accidentabilidad que se incrementa con el desempeño de las indicadas actividades y que el actor debe evitar por el tratamiento anticoagulación que tiene prescrito, lleva a afirmar que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conformidad con lo establecido en el nº 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1997, vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social , si bien no está privado por completo de su capacidad laboral ya que puede realizar tareas livianas o sedentarias que no requieran esfuerzos físicos relevantes ni aumenten el riesgo de accidentabilidad del mismo ni exijan bipedestación prolongada o con fuentes de calor próximas en extremidades inferiores, por lo que no está afecto de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo ( art. 137. 5 de la Ley General de la Seguridad Social ), lo que determina la estimación parcial del recurso del demandante con las consecuencias legales que se expondrán a continuación.

TERCERO.-La Ley 24/1.972, de 21 de Junio, de financiación y perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social, en su artículo 11.4 preceptúa que 'los declarados afectos de Incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el número anterior (relativo a la incapacidad permanente total) incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', precepto que fue desarrollado por el artículo 6 del D. 1.646/1.972, de 23 de Junio, en el que se concretó que el requisito de edad exigido sería como mínimo de 55 años y fijó de otra parte, el incremento de pensión en un 20% de la base reguladora tomada en cuenta para determinar la cuantía de la pensión de Invalidez Permanente. La aplicación de las normas indicadas al presente caso en el que el demandante cuenta con más de cincuenta y cinco años y no consta que desempeñe ninguna otra actividad profesional aparte de la de conserje-portero hace presumir la dificultad del mismo en encontrar otro empleo por lo que procede declarar su derecho a percibir el incremento del 20% de la base reguladora de su prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, de modo que el mismo tiene derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual, con el porcentaje del 75 por ciento sobre la base reguladora no controvertida de 1.218,64 € con efectos económicos de 22-1-2013.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Fulgencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Benidorm de fecha 3 de octubre de 2013 y revocando la misma, estimamos la petición subsidiaria de la demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total, cualificada, para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y condenamos a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 75 por ciento de la base reguladora de 1.218,64 € con efectos económicos de 22-1-2013.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0300 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.