Sentencia Social Nº 1612/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1535/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000713

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0000713

SENTENCIA Nº: 1612/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha tres de mayo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 148/13, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 8 de Enero de 1.983 reconoció a D. Jacobo las siguientes lesiones: 'Broncopatía crónica. Alteración ventilatoria mixta con predominio obstructivo'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 20.470 pesetas, con efectos económicos desde el 23 de Abril de 1.981, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

2).-A finales del año 2.012, sin que conste la fecha exacta, D. Jacobo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera revisado el grado de invalidez que tenía reconocido, y que le fuera concedida una situación de gran invalidez, con cargo a la contingencia de enfermedad común, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de Enero del 2.013, en la cual se reconocieron a D. Jacobo las siguientes lesiones: 'Estado físico psíquico anterior, broncopatía crónica. Alteración ventilatoria mixta con predominio obstructivo grado severo. Estado físico psíquico actual, insuficiencia respiratoria evolucionada con FEV 1

3).-D. Jacobo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Bronquiectasias quísticas en los dos pulmones, con obstrucción crónica al flujo aéreo, que debe tratar con oxigenoterapia durante las veinticuatro horas del día'.

4).- Las lesiones que padece D. Jacobo le producen los siguientes déficits funcionales: 'Disnea a la realización de mínimos esfuerzos e incluso de reposo'.

5).- La base reguladora de D. Jacobo es la de 123,03 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

6).- El 8 de Febrero del 2.013 D. Jacobo cumplió la edad de 65 años.

7).- El Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 11 de Octubre del 2.012, reconoció a D. Jacobo las siguientes lesiones: 'Deficiencia del aparato respiratorio', y en base a las mismas un grado de minusvalía del 75%.

8).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de Abril del 2.013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la excepción de falta de agotamiento de la previa vía administrativa, sin entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- Frente a la expresada resolución judicial se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la entidad gestora demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 30 de julio de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 5 de agosto de 2013 se señaló para la deliberación y fallo del asunto recurso el día 17 de septiembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada del actor, frente a la sentencia que, estimando la excepción de falta de agotamiento de la vía previa administrativa opuesta por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, se abstiene de entrar a conocer de la pretensión que dedujo en la demanda rectora de autos de que se le reconociese afecto de una gran invalidez, por agravamiento de las afecciones respiratorias por las que en su día fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta.

El órgano judicial funda su decisión en que el beneficiario no interpuso la reclamación previa contra la resolución denegatoria de la revisión, dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 17 de enero de 2013, hasta el siguiente 3 de abril, con posterioridad a la demanda registrada el 18 de febrero anterior, reclamación previa que fue desestimada por la entidad gestora, por extemporánea, por acuerdo fechado el 4 de abril. A partir de estos datos, el juez 'a quo' considera indebidamente agotado el trámite previo administrativo previsto en los artículos 69 a 71 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que, según su criterio, ha de cumplimentarse necesariamente antes de la presentación de la demanda, so pena de invalidez.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 del Texto Adjetivo Laboral, aduce el demandante como único motivo de impugnación, que la sentencia de instancia infringe, por interpretación errónea, el artículo 69 de esa misma norma , amén de entrar en contradicción con la diligencia de ordenación de 26 de abril de 2013, en la que se tuvo por subsanado el defecto observado en la demanda de falta de acreditación del agotamiento de la vía administrativa, en el plazo marcado en el decreto emitido el día 25 de ese mismo mes. Planteamiento al que se opone la parte demandada argumentando que una cosa es que la no aportación de la reclamación previa con el escrito de demanda sea un defecto susceptible de enmienda y otra distinta que su no interposición en el plazo fijado pueda ser subsanada por el mero hecho de su formulación en una fecha posterior a la demanda, supuesto en el que pierde el carácter de reclamación previa exigido en la norma por exigencias del principio de seguridad jurídica, y que de no realizarse en plazo da lugar a la firmeza de la resolución administrativa impugnada, sin perjuicio del derecho del interesado a reproducir su petición ante la Administración mientras la acción no haya prescrito.

Conforme estipula al artículo 71 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, es requisito indispensable para formular demanda en materia de prestaciones Seguridad Social, que el interesado interponga reclamación previa ante la entidad que las gestiona, la cual debe formalizarse en el plazo de 30 días desde la notificación de la resolución correspondiente, de ser ésta expresa. Se trata así de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo conocimiento del contenido y fundamento de la pretensión ejercitada, tenga la oportunidad de resolverla en los términos que proceda, evitando, en su caso, la vía judicial, sin que ello excluya la intervención de los órganos judiciales, que simplemente aplaza.

Ahora bien, esta exigencia, según doctrina constitucional reiterada, contenida, entre otras, en las sentencias 69/1997 , 12/2003 y 330/2006 , debe ser interpretada de forma flexible, en el sentido más favorable al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio pro actioneque debe inspirar ese derecho fundamental cuando se trata del acceso al proceso, al objeto de evitar la ausencia de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto. Conforme a esta pauta exegética, los órganos judiciales deben admitir su subsanación incluso en supuestos en que la demanda no hubiera sido precedida de la reclamación dirigida a la Administración, permitiendo cumplir con carácter ex post el requisito pre-procesal omitido siempre que no se aprecie una opuesta voluntad a su realización por la parte procesal obligada a ello.

Razona el Alto Tribunal que la técnica procesal de la subsanación de defectos procesales tiene como objeto y esencial finalidad que el proceso no se frustre por el incumplimiento de requisitos susceptibles de posterior realización por la parte, y que no se configuran como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma; de manera tal que mediante esa figura, rectamente entendida, se otorga como regla general a la parte que incurrió en el defecto procesal subsanable, la posibilidad de realizar, en el plazo al efecto habilitado, el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado, integrando así, o rectificando ex novola actuación procesal inicialmente defectuosa o irregular.

Ello supone, sigue diciendo, que el plazo habilitado para la subsanación no lo es tan sólo para la simple acreditación formal de que temporáneamente fue cumplido el requisito procesal exigible, sino también para la realización en dicho plazo del acto omitido o la rectificación del defectuosamente practicado.

Aclara, además, que para valorar si la ausencia de reclamación previa como causa obstativa de un pronunciamiento sobre el fondo del asunto se ha interpretado de modo razonable y proporcionado, hay que atender a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, a su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal advertida en el demandante en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado.

A la luz de esta doctrina, el órgano de instancia no realizó adecuadamente tal ponderación, pues las circunstancias concurrentes evidencian que:

a) la finalidad de la reclamación previa quedó materialmente satisfecha, aunque el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimase la formulada por el actor, por extemporánea, pues dicha entidad tuvo cumplido conocimiento de la solicitud, tanto a través de la demanda inicial como de la subsiguiente reclamación administrativa, y posibilidad de evitar el juicio, no resultando razonable pensar que hubiera acogido la pretensión del asegurado en el caso de que hubiera interpuesto la reclamación administrativa dentro de plazo;

b) en la vista del juicio, la entidad gestora se opuso a la pretensión encaminada al reconocimiento de una gran invalidez también por razones de fondo, sin que la presentación a posteriori de la reclamación previa le generase daño alguno en su posición, lo que no alegó en ese acto y tampoco en este trámite; y,

c) el actor actuó con la diligencia debida; en primer lugar, la demanda la interpuso dentro de los 30 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución denegatoria, por lo que no cabe hablar de caducidad en la instancia, y, en segundo lugar, subsanó correctamente el defecto apreciado por el Juzgado de lo Social, a instancia de la parte demandada.

En atención a todo lo razonado, debe concluirse que la sentencia de instancia vulneró lo dispuesto en el artículo 71 del Texto Adjetivo Social, y lesionó el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción.

Estas consideraciones conducen a estimar el recurso de suplicación, declarar la nulidad de la sentencia impugnada, y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se pronuncie otra en la que, partiendo del rechazo de la inadmisión de la excepción de falta de agotamiento de la reclamación administrativa previa, se resuelva sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 del Texto Adjetivo Social, la estimación del recurso determina que no proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha tres de mayo de dos mil trece , que se anula. Acordamos la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado, a fin de que se pronuncie otra nueva, en la que partiendo del rechazo de la inadmisión de la excepción de falta de agotamiento de la reclamación administrativa previa, se resuelva sobre el fondo del asunto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1535-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1535-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.