Sentencia SOCIAL Nº 1612/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1089/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1089/2019
NIG PV 20.05.4-18/001723
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001723
SENTENCIA N.º: 1612/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
el/las Ilmo./Ilmas. Sr./Sras. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por WISCO ESPAÑOLA, S.A. y por MUTUALIA, MUTUA
COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de
DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 12 de diciembre de 2018, dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente
(AEL), y entablado por Agustín frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
WISCO ESPAÑOLA, S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Agustín , nacido el NUM000 de 1966, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 teniendo como profesión la de peón de mantenimiento mecánico/eléctrico.

El actor en fecha 9 de marzo de 2016 tuvo un accidente cuando prestaba servicios para la empresa Wisco Española, SA al ser golpeado por pérdida de control de un fragmento proyectado que provocó traumatismo directo en región facial inferior y zona laringea.



SEGUNDO.-Por Resolución de 7 de marzo de 2018 se declara que las lesiones que padece, derivadas de accidente de trabajo, son constitutivas de lesiones permanentes no incapacitantes, indemnizables según el número 5 del baremo vigente (alteraciones de la voz y trastornos del lenguaje con voz social) con la cantidad de 2.420 euros siendo responsable del pago Mutualia.

Interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 8 de mayo de 2018.



TERCERO.- En el informe de valoración médica de fecha 13 de febrero de 2018 se recoge como deficiencias más significativas AT (9-3-16) por impacto con pieza en región facial y cuello con resultado de Traumatismo facial (Fx de maxilar superior, Fx de cuerpo mandibular izdo, Fx de rama mandibular dcha y rotura de piezas dentales) y de Traumatismo laríngeo (fx de cartílago Cricoides, Tiroides y malposición de aritenoides) y las limitaciones orgánicas y funcionales de disfonía por parálisis de CVI con restricción en la inspiración en situación de esfuerzo. Dificultad de uso de voz hablada durante largo tiempo, en entornos ruidosos o de acústica adversa. Obliteración de luz laringeaen comisura anterior. Divertículo traqueal anterior a nivel cervical.

Y en conclusiones se fija, entre otros, Traumatismo facial y laríngeo con secuelas actuales de disfonía por parálisis de CVI con dificultad de voz hablada en ambientes ruidosos o durante largo tiempo. Disnea referida por el paciente PFR y PE, normales, pendiente de estudio por parte de ORL con resultado de TAC cervico torácico realizado que objetiva componente de parte blanda en comisura anterior que oblitera luz laríngea a ese nivel y pequeño divertículo traqueal anterior a nivel cervical.

Obra en autos dictamen propuesta del EVI a fecha 15 de febrero de 2018 y 8 de mayo de 2018, que se da por reproducido.



CUARTO.- Obra en autos informe de Doña Gloria de fecha 26 de noviembre de 2018 y de Doña Hortensia de fecha 7 de febrero de 2018, que se dan por reproducidos.



QUINTO.- Obra en autos evaluación de riesgos del puesto de operario de mantenimiento e informe de resultados de valoración higiénica 'Exposición por vía inhalatoria' y 'Elementos metálicos' elaborado por Prevenna y estudio de puesto de trabajo para valoración de secuelas o incapacidad de fecha 28 de abril de 2017 de Mutualia, que se dan por reproducidos.

Consta propuesta de recargo de prestaciones económicas a la empresa Wisco Española, SA del 40%.



SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo sería de 1.945,09 euros y la fecha de efectos 27 de febrero de 2018. La base de cotización de la IPP resulta de 1.847,68 euros.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Agustín contra WISCO ESPAÑOLA, SA, MUTUALIA Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo declarar que el actor está afecto de incapacidad permanente en el grado de total derivada de accidente de trabajo condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a la Mutua a abonar al actor la correspondiente prestación correspondiente al 55% de su base reguladora de 1.945,09 euros con fecha de efectos el 27 de febrero de 2018. '

TERCERO.- Como quiera que tanto la empresa Wisco Española SA (Wisco, en adelante, como Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Mutualia), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recurso de Suplicación.

Han sido impugnados por la parte actora. Asimismo, Mutualia ha presentado un escrito en relación al de la empleadora.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 6 de junio de 2019 en esta Sala.

Designado inicialmente el Ilmo. Sr. D. Modesto Iruretagoyena Iturri como ponente, ha sido sustituido por el también Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, al estar de baja médica, y mediante providencia de 6 de septiembre.



QUINTO.- Se ha señalado el siguiente día 24, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Agustín solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de junio de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a una parcial (IPP), para la profesión de peón de mantenimiento, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 12 de diciembre y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- La Mutua compareciente hace una crítica general a la redacción de los hechos probados incluidos en esta sentencia. Concretamente a la remisión continúa a documentos incorporados a los autos en curso y para a su vez darlos por reproducidos. Duda de la licitud de esa técnica procesal en cuanto que a su juicio impide servirse del cauce procesal de revisión de hechos probados.

Crítica que podríamos compartir. A tal efecto, dicha técnica no solo crea dificultades a las partes, sino también a esta Sala, a la hora de discernir lo que es realmente un hecho probado y por ende definitivamente asumido por la Juzgadora de instancia, del que no lo es.

Sin embargo, el trámite adecuado para suscitar este debate sería el apartado a), del art. 193, de la LRJS y con la finalidad de que se declarara la nulidad de dicha resolución. Pero Mutualia no se sirve del mismo. De ahí que la discusión la demos por terminada

TERCERO.- Tras estas consideraciones, recordemos que son dos son los Recursos presentados ¿Wisco y Mutualia-, y como quiera que persiguen el mismo objetivo, o sea la íntegra desestimación de la resolución de instancia, los iremos compaginando con el fin de dotarlos de necesaria homogeneidad.

Tras esa precisión, recordemos que el primer motivo de Suplicación de Wisco toma como base el art. 193.b), de la LRJS.

Tiene como objeto modificar el quinto hecho probado. Al citado se adhiere Mutualia Citan a tal fin el documento incorporado a los folios 194 a 196, de las presentes actuaciones. Solicitan añadir las siguientes frases.

'¿en Autos, especificación del puesto de trabajo de operario de mantenimiento,¿' No puede aceptarse y por las causas que exponemos: -A tal efecto, hay que partir de la profesión habitual y que es el concepto que interesa en este litigio, no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal de la categoría profesional. Sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Igualmente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011-.

Por tanto, la referencia al concreto puesto de trabajo nada añade al debate en curso.

-Bien es cierto que ese ordinal incluye referencias a otros informes que pueden considerarse similares respecto a dicha finalidad descriptiva. Pero que ello sea así, no nos obliga a reproducir este tipo de errores de conformación y sin perjuicio de lo expuesto en el fundamento de derecho que precede.

-El cuarto fundamento de derecho reproduce en su penúltimo párrafo lo que para la Juzgadora es el contenido de esa profesión. Tales hechos tienen el mismo valor fáctico aunque estén en lugar procesalmente inadecuado ¿ TS, sentencias de 22/06/16, rec. 250/15; y 26/10/16, rec. 2913/14, por ejemplo-. Por tanto, ese aspecto es el que debería combatirse por las partes, incluso para completarlo, de ser el caso. Lo cual no es el caso.



CUARTO.- El último motivo de Suplicación de los Recursos que analizamos parten de lo establecido en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.

Wisco entiende como infringidos, en cuanto indebidamente aplicados, el art. 194 y la disposición transitoria sexta, del TRGSS, por parte de la sentencia objeto de Recurso. Mientras que Mutualia y con esa misma finalidad, cita los arts. 193, 194.1.b), 196.2 y la correlativa no aplicación del art. 201; siempre de ese mismo Texto.

Alegan que las dolencias y limitaciones funcionales que aquejan al actor no le incapacitan para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión habitual. Tan siquiera inciden en su rendimiento de manera sustancial. Destacan lo escueta que es la resolución de instancia a la hora de delimitar sus labores; aspecto que resulta fundamental a los fines que nos ocupan. Con todo y partiendo de lo anterior, refieren que las lesiones en la garganta y las dificultades en el habla/voz, no repercuten en sus tareas ya que no concurren en su puesto de trabajo. Las pruebas de función respiratoria son normales. Asimismo, ningún informe médico refleja disminución física alguna en sus extremidades inferiores y/o superiores, que son fundamentales para su profesión; y siempre teniendo en cuenta que los esfuerzos físicos son casi inexistentes.

Para centrar el debate partiremos de una serie de datos que incorporados a la sentencia recurrida, han permanecidos firmes. Visto lo cual no son modificables, por lo menos indirectamente y en ese último sentido nos referiremos de forma negativa al amplio expositivo de Mutualia en su formalización, sobre las que realmente y a su juicio, serían sus dolencias y limitaciones. A saber: Las secuelas consisten en: '¿parálisis de cuerda vocal, sinequia anterior con paso glótico no comprometido, disfonía,¿, disnea de esfuerzo, disnea secundaria a estenosis de vía aérea superior, con estridor a la inspiración forzada¿'.

La limitaciones reconocidas son: '¿dificultad de uso de voz hablada durante largo tiempo, en entornos ruidosos o de acústica adversa, cambios bruscos de temperatura, ambientes púlvigenos y limitación para situaciones de esfuerzo¿'.

Respecto a la profesión de operario de mantenimiento se indica que es: '¿ de corte físico medio pudiendo estar sometido a ambientes pulvígenos¿'.

Sentadas estas bases y por lo que seguidamente explicamos, entendemos que si bien tales dolencias y limitaciones inciden en su profesión no son incompatibles con la misma de manera tan sustancial como para reconocerle afecto a una IPT. Pero sí, matizamos, a una IPP.

Lo primero que diremos es que si bien al actor se le ha reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes (LPNI), solo se han tenido en cuenta sus problemas en la voz ¿alteraciones y trastornos del lenguaje-, de ahí la aplicación del baremo num. 5. Es cierto que para su profesión no es necesario un uso continuo de la misma. Puede decirse, incluso, que solo es ocasional y en forma de comunicación con sus jefes y compañeros. No obstante, esta caracterización sin más no tiene en cuenta el ambiente laboral en que lo ejecuta; de tal manera que puede considerarse normal su consideración como pulvígeno. Factor que por tanto incide negativamente en su quehacer y rendimiento diario. Aunque por sí, también precisamos, no es decisivo para continuar ejerciendo su profesión.

Como quiera que el análisis que nos ocupa debe ser globalizado. A tal efecto, destaquemos que para determinar las LPNI no se han tenido en cuenta la ' disnea de esfuerzo, disnea secundaria a estenosis de vía aérea superior, con estridor a la inspiración forzada'. Y estas dolencias constituyen un factor importante desde la perspectiva ahora apuntada; pues conllevan limitaciones para situaciones de esfuerzo. Tales esfuerzos es verdad que no son continuos en la profesión que nos ocupa y es un dato significativo para no convalidar la IPT.

Sin embargo, tampoco son ajenos o no habituales en labores de 'corte físico medio' como las involucradas.

De tal manera que también han de ser evaluables por su incidencia negativa en su trabajo.

Consecuencia de lo expuesto y combinando profesionalmente los parámetros desglosados, es por lo que apreciamos una influencia en su rendimiento exigible, incluyendo también factores de mayor penosidad, cuando menos de un 33%.



QUINTO.- Reconocida que ha sido una IPP, hemos de delimitar, acto seguido, la base reguladora que ha de servir para calcular la indemnización.

En ese orden de cosas y atendiendo al sexto hecho declarado probado, refiere que asciende a 1.847,68 euros mensuales. La cual debe aceptarse en cuanto que ninguno de los litigantes la ha puesto en tela de juicio.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes en este sentido.

Vistos los preceptos citas y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente los Recursos de Suplicación formulados por la empresa Wisco Española SA y por Mutualia, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.

Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 12 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento 347/2018; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos a D. Agustín afecto a una incapacidad permanente parcial, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de veinticuatro mensualidades, sobre una base reguladora mensual de 1.847,68 euros; condenando en consecuencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las dos anteriormente mencionadas a estar y pasar por estas declaraciones, así como a la Mutua abonarle la correspondiente indemnización y de la que podrá descontarle lo abonado en concepto de lesiones permanentes no invalidantes y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las Entidades de referencia y para caso de insolvencia de Mutualia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1089-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1089-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.