Sentencia Social Nº 1614/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6804/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8001230

RM

Recurso de Suplicación: 6804/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 9 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1614/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 1 de julio de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 17/2015 y siendo recurridos Terminales Portuarias, S.L. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Gustavo frente a TERMINALES PORTUARIAS, S.L., siendo parte el MINISTERIO FISCAL, por tutela de derechos fundamentales, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º.-El actor D. Gustavo , con DNI nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa demandada con contrato in definido a jornada completa con una antigüedad de 16.1.85 y la categoría de Profesional de 1ª. Hecho conforme.

2º.-En fecha 21.10.2014, se procedió al despido por causas objetivas del actor, fijándose la indemnización máxima legal en una anualidad de salarios y que asciende a 55.577,00.- €. Docs. nº 17 actor y nº 2 demandada.

3º.-El actor prestaba servicios en el Puerto de Barcelona, con la categoría antes indicada, en la Sección de Operaciones, siendo su actividad apoyar al Supervisor de Operaciones en su ausencia o coordinado con éste, era al responsable de velar por el cumplimiento de las condiciones de seguridad, salud, medio ambiente y calidad de las operaciones a su cargo, realizando tareas de inspección, control y seguimiento de las operaciones, organización de tráfico, control del estado de limpieza y orden de la Terminal. Hecho conforme.

4º.-Con ocasión de un ERE de despido colectivo, en fecha 15.9.2014, el Comité de Empresa anunció su decisión de convocar una huelga indefinida, iniciándose a las 21,45 horas del día 21.9.2014. Docs. nº 6 actor y nº 25 demandada.

5º.-En fecha 15.9.2014, la Autoridad Portuaria de Barcelona dictó resolución sobre servicios mínimos, estableciendo que los mismos estarían compuestos por 1 supervisor por turno de trabajo y 3 operadores por turno de trabajo. Docs. nº 7 actor y nº 3 demandada.

6º.-En la reunión mantenida entre la representación de la empresa y el Comité de Huelga en fecha 19.9.2014, se comenta la resolución de la Autoridad Portuaria que establece los servicios mínimos, la representación de los trabajadores muestran su disconformidad con el mismo y tras un debate sobre la forma de aplicación establecen: -El Supervisor solo será convocado en caso de operativa de buque.

-Los miembros del Comité de Huelga estarán exentos de ser asignados a los servicios mínimos.

-La comunicación de los servicios mínimos se harán semanalmente, cada viernes, para la semana siguiente.

-El personal de turno que esta semana está de descanso, estará exento de ser servicio mínimo.

Docs. nº 10 actor y nº 4 demandada.

7º.-Estos mismos criterios fueron los que se adoptaron con ocasión de otra huelga realizada en el mes diciembre de 2013. Testifical a instancias de la demandada y su doc. nº 22.

8º.-En fechas 25.9.2014, 1.10.2014 y 8.10.2014, la empresa notificó al Comité de Huelga la relación nominal de trabajadores que realizarían servicios mínimos, señalando que estaban a su disposición pata tomar en consideración cualquier comentario en relación a las nominaciones. Docs. nº 5 a 7 demandada.

9º.-La empresa designó al actor para cubrir servicios mínimos los días 27, 28, 29 y 30 de septiembre y 1 2 y 3 de octubre de 14,00 a 22,00 horas; y los días 6, 7, 8, 9, 10, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 de octubre de 22,00 a 6,00 horas, es decir, coincidentes con su cuadrante horario. Hecho conforme.

10º.-En fechas 3.10.2014 y 22.10.2014, el Comité de Huelga denunció ante la inspección de Trabajo el incumplimiento de los servicios mínimos. Docs. nº 14 y 16 actor.

11º.-En fecha 16.10.2014, la empresa convocó al actor para que el día 21.10.2014 se personara en el centro de trabajo a la hora que considerara oportuna, para comunicarle la decisión final de la empresa en el proceso de despido colectivo, siendo el motivo de la convocatoria el poder compatibilizar el legítimo desarrollo de su derecho de huelga, en el bien entendido de que si libremente decide no comparecer, la decisión le será comunicada por burofax. Doc. nº 23 demandada.

12º.-En el Acta Sexta y final del periodo de consultas del ERE , la Sra. Macarena (Presidenta del Comité de Empresa) entregó copia de los trabajadores afiliados a los sindicatos CCOO y CGT, sin que en el listado aparezca el actor. Doc. nº 34 demandada.

13º.-En las elecciones sindicales celebradas en 2010 y 2015, no consta que el actor resultara elegido. Docs. nº 50 y 51 demandada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Gustavo , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Terminales Portuarias S.L., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que desestima la demanda en reclamación de materia de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (derecho de huelga) contra la empresa TERMINALES PORTUARIAS, S.L., formula la parte actora recurso de suplicación que articula en dos motivos debidamente amparados en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con finalidad de revisar los hechos declarados probados de la sentencia y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En trámite de revisión de los hechos probados interesa el recurrente la modificación, de los hechos probados noveno, sexto y quinto, por este orden, de la sentencia de instancia a fin de que se adicione a cada uno de ellos el texto que propone.

Así, para el hecho probado noveno interesa adicionar lo siguiente: ' ...Todos los días asignados para cubrir los servicios mínimos coinciden con todos los días en que tenía asignado en el cuadrante horario de (que) debía trabajar, de forma que no llegó a poder ejercitar el derecho de huelga ningún día laborable...'.

Por lo que hace al hecho probado sexto, el párrafo a adicionar es el siguiente: '...Entre dichos acuerdos no se establece que la asignación de servicios mínimos, según el cuadrante horario, supone trabajar por dicho motivo todos los días laborales, ni que la empresa no deba seguir el criterio de rotatividad entre los trabajadores en la asignación de los servicios mínimos...'.

Para el hecho probado quinto propone que se añada el siguiente contenido:

'... La Autoridad Portuaria denegó por resoluciones de 15.10.14 y 21.10.14 la ampliación de los servicios mínimos solicitados por la demandada...'.

Para la resolución del presente motivo de suplicación, deberemos partir de la doctrina jurisprudencia reiterada que ha puesto de manifiesto como el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ser ni tan siquiera sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos y pericias invocados en el recurso. Lo que tiene como consecuencia que para la modificación del relato de hechos probados, sea necesario: a) que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, mas o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión de los hechos probados postulada en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, al igual que el de casación y, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

Criterios que aplicados al caso de autos impiden que el motivo de revisión en su conjunto pueda ser acogido por cuanto, en primer lugar no se acredita error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo'; en segundo lugar los añadidos que se postulan carecen de trascendencia para la modificación del fallo de instancia por cuanto, o bien ya consta en los hechos probados lo que se pretende adicionar (caso de la modificación propuesta para el hecho probado noveno), o bien lo que se interesa adicionar no guarda relación con la cuestión discutida en la presente litis, que como pone de manifiesto el Juzgador de instancia, no es la fijación de los servicios mínimos sino la aplicación de dichos servicios, concretamente, en relación con el recurrente (revisión del hecho probado quinto; y, en tercer lugar, de los folios designados, caso de la revisión propuesta para el hecho probado sexto, no se acredita lo que se propone resultando, por otra parte que lo propuesto es una mera deducción de lo no acontecido y, por lo tanto, un no hecho que como tal no ha de incorporarse al relato fáctico.

Por todo lo expuesto el motivo se desestima.

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica de la sentencia denuncia el recurrente la vulneración, por indebida aplicación o inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 28,1 y 2 y 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 177 y ss. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que regula el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas y en relación con la Ley Orgánica de Libertad Sindical y Real Decreto 17/1977 que regula el derecho de huelga, arguiendo al efecto, en síntesis, que la empresa demandada ha impedido ejercitar al actor su legítimo derecho de huelga al asignarle cubrir los días de servicios mínimos establecidos coincidentes con los días de huelga, obligándole a trabajar por lo que si bien no puede ordenarse el cese inmediato de esa conducta y la reposición de la situación al momento anterior a producirse al haber finalizado la huelga estar despedido, debe repararse el daño producido con la indemnización legal procedente que estima en importe de 12.000,00€.

Al objeto de resolver la cuestión litigiosa, se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia que no han sido alterados y que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución, siendo de destacar el hecho probado noveno que constituye el núcleo de la cuestión que ha de analizarse, sobre si resulta vulnerado el derecho de huelga del actor al haber sido designado para cubrir servicios mínimos los días coincidentes con su cuadrante horario, es decir, con los días que le tocaba trabajar no pudiendo realizar, por ello, la huelga convocada.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 22.01.14 (AS 2014/648 ), citada en la de instancia: Es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 11/1981 ; 26/1981 (RTC 1981 , 26); 33/1981 ; 51/1986 ; 53/1986 (RTC 1986 , 53); 27/1989 ; 43/1990 (RTC 1990 , 43); 8/1992 ; y 148/1993 (RTC 1993, 148)], sentada en relación con los servicios esenciales de la comunidad, pero sin duda extensible a los de seguridad y mantenimiento, la siguiente: (a) «El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección»; (b) A tal efecto han de tenerse en cuenta «las concretas circunstancias concurrentes en la huelga, así como las necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute, de modo que exista una razonable proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de los servicios esenciales»; (c) «Será necesario examinar en cada caso la extensión territorial que la huelga alcanza, la extensión personal y la duración. No es obviamente lo mismo una huelga de unas horas y una huelga indefinida; una huelga que afecte a algunas líneas y otra que se extienda a la totalidad de la Red; una huelga de algunos miembros del personal y otra que sea general»; y (d) Por esa razón «la clase y número de trabajos que hayan de realizarse para cubrir esa exigencia y, en definitiva, el tipo de garantías que hayan de disponerse con ese fin, no pueden ser determinados de manera apriorística, sino tras una ponderación y valoración de los bienes o derechos afectados, del ámbito personal, funcional o territorial de la huelga, de la duración y demás características de esa medida de presión y, en fin, de las restantes circunstancias que concurran en su ejercicio y que puedan ser de relevancia para alcanzar el equilibrio más ponderado entre el derecho de huelga y aquellos otros bienes (comunidad afectada, existencia o no de servicios alternativos, etc.), sin olvidar la oferta de preservación o mantenimiento de servicios que realicen los sujetos convocantes o trabajadores afectados; y sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal» ( STS 28/05/03 -rco 5/02 [RJ 2003, 4210]-).

La Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia que desestima la demanda del actor al no encontrar en los hechos sucedidos, con motivo de la huelga indefinida convocada por el Comité de empresa de la demandada con ocasión de un expediente de regulación de empleo de despido colectivo, ni en la decisión empresarial de fijación de los servicios mínimos durante los días de huelga, vulneración de su derecho de huelga. En efecto, como resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, la empresa estableció, de conformidad a lo establecido en las resoluciones de la Autoridad Portuaria sobre servicios mínimos, que los mismos se determinarían según el cuadrante horario de los trabajadores sin que dicha decisión fuera impugnada por el Comité de huelga, tanto en su decisión inicial como en los sucesivos llamamientos o asignaciones semanales que por decisión empresarial se venían haciendo a los trabajadores afectados durante la realización de la huelga. Criterio que, por otra parte es el mismo que se había utilizado en ocasión anterior sin que conste que fuera impugnado.

Así las cosas, resulta que no se ha producido la vulneración del derecho fundamental denunciado por el recurrente, porque la fijación de los servicios mínimos de seguridad establecidos por la empresa se produjo de conformidad a la decisión de la Autoridad Portuaria y con el asentimiento del Comité de empresa que pactó su forma y manera de aplicación sin impugnar los sucesivos llamamientos, sin que se halla demostrado que tal criterio de asignación fuera irracional o arbitrario, el cual, por otra parte, resulta ser [dicho criterio] el mismo que fue utilizado por la empresa en huelga anterior sin impugnación por parte de la representación sindical o de los trabajadores, por lo que debemos concluir no ha existido conducta antisindical por parte de la empresa y, en consecuencia, no se ha conculcado el derecho de huelga del trabajador recurrente por lo que tampoco procede entrar a analizar una posible indemnización por daños y perjuicios morales al carecer de causa que la motive.

Por todo ello, es procedente la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado por el actor.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por interpuesto por Gustavo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona, en fecha 1 de Julio de 2015 , en los autos nº 17/15, en materia de tutela de derechos fundamentales, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, contra la empresa TERMINALES PORTUARIAS, S.L. y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.