Sentencia Social Nº 1614/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1105/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

-PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0002349

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001105 /2015CRS

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000479 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Felipe

ABOGADO/A:ROSA MARIA TARRAGO NESTA

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a ocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001105 /2015, formalizado por la letrado Rosa Mª Tarrago Nesta, en nombre y representación de Felipe , contra la sentencia número 670 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000479 /2014, seguidos a instancia de Felipe frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Felipe , presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 670/2014, de fecha dieciocho de Noviembre de dos mil catorce , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- O demandante, Felipe , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1966, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co n° NUM002 . A súa profesión habitual é a de barrenista e a súa base reguladora mensual é de 1.399,30 euros (expediente administrativo). SEGUNDO.- Con data 14 de xuño de 2013 o INSS ditou resolución na que recoñeceu ó demandante estar afecto dunha incapacidade permanente total pola continxencia de doenza profesional e lle recoñeceu unha pensión por importe de 769,62 euros mensuais con efectos económicos do 14 de xuño de 2013. Na resolución do INSS estableceuse que a cualificación podería ser revisada por agravación ou melloría a partir do 13/06/2015. Esta resolución do INSS foi impugnada e recaeu sentenza no procedemento n° 1.121/2013 do Xulgado do Social n° 4 de Vigo na que se desestimou a pretensión do demandante. A sentenza ditada no é firme e foi recorrida en suplicación (expediente administrativo, documental achegada no período probatorio). TERCEIRO.- O demandante solicitou revisión do seu grao de incapacidade, solicitude que foi desestimada e contra a que, interpuxo reclamación previa o día 21 de abril do 2014, reclamación que lle foi desestimada polo INSS o día 12 de maio do 2014 por non ter transcorrido aínda o prazo establecido no artigo 143.2° da LRXS (expediente administrativo). CUARTO.- Don Felipe padece neumoconiose complicada con masa de fibrose masiva progresiva de categoría A, adenocarcinoma de pulmón no LSI TINxMx, e silicose de segundo grao. Presenta unha auscultación pulmonar con marmurio vesicular conservado. Na espirometría realizada o 22 de abril de 2013 no Hospital Universitario Central de Asturias presentaba unha Capacidade Vital Forzada (FVC) de 3.510 cc. (88%), un Volumen espirado máximo no primeiro segundo da espiración forzada (FEV1) de 2.560 cc. (83,2 %) e unha relación entre ambas variables do 72,9 %. O demandante ten unha limitación para actividades que requiran a súa permanencia en ambientes de constatada contaminación aerea/polvo de sílice (documentación médica achegada).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

XULGO: DESESTIMO TOTALMENTE a demanda interposta por Don Felipe contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social os que ABSOLVO das pretensións contidas na mesma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de revisión de grado y absuelve libremente a las Entidades Gestoras demandadas, con base en que las dolencias que el actor padece actualmente, no son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que reclama. Decisión ésta contra la que recurre la parte actora, quien articula un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) LRJS , en el que interesa la sustitución del hecho probado cuarto por otro que se redacte en el sentido siguiente: 'D. Felipe padece de silicosis complicada con fibrosis masiva progresiva categoría A. Tabaquismo, enfisema con alteración de la capacidad de disfunción, adenocarcinoma de pulmón T1N0M0'.

La revisión que se interesa no resulta aceptable. Se trata de una simple modificación accesoria o de matiz que en un recurso extraordinario como el de suplicación no es susceptible de figurar en los hechos probados, máxime cuando las dolencias esenciales no varían y ya figuran en el hecho impugnado. No cabe apreciar, por tanto, la existencia de un error de valoración probatoria.

SEGUNDO.-Ya en sede jurídica sustantiva denuncia el demandante infracción de lo dispuesto en el art. 143. 2, en relación con los arts. 136 , 137 y 142 de la LGSS , sobre la base de sostener que las secuelas que le restan son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que reclama, al haberse producido una agravación por existencia de nuevas dolencias. Y la censura jurídica que se denuncia debe prosperar sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187]), o en caso de mejoría, evidencien un mayor grado o la recuperación de la capacidad laboral. También la STS de 23 abril 2009 (Recurso: 2512/2008 . RJ 2009 3115) señala que, la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05. RJ 2005, 10106; rcud 3383/04 ), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96. RJ 1996, 6383; rcud 4088/95 ).

2.-En cuanto al transcurso del plazo de revisión, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2012 (Recurso: 2309/2010 .), razona que: '... si aparecen nuevas dolencias, que nada tienen que ver con las anteriormente diagnosticadas, que no han podido, en consecuencia, ser contempladas y valoradas en la resolución administrativa y que suponen una variación del grado de incapacidad, no parece lógico mantener a toda costa el efecto vinculante de un plazo que se fijó en atención a otras dolencias,considerando que el plazo fijado deja de ser operativo cuando la patología que se invoca es diversa, difiriendo cualitativamente de la determinante del grado de incapacidad permanente que se pretende revisar, excediendo el supuesto del fin de la norma que es evitar revisiones tan continuas como gratuitas, que habrían de colapsar irrazonablemente los correspondientes servicios administrativos. En igual sentido se pronuncia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de 27 de noviembre de 2000 (AS 2000, 3788), según la cual el criterio legal tiene la finalidad de evitar la tramitación arbitraria e inoperante de continuos e injustificables expedientes de agravación por un mismo beneficiario que intenta conseguir una declaración de invalidez satisfactoria, y puede admitir excepciones, como cuando se pide la revisión por agravación del grado de invalidez permanente, apoyándose en la concurrencia- de nuevas y extraordinarias circunstancias imprevisibles, o en otras afecciones y limitaciones diferenciadas de las ya calificadas anteriormente, tratándose de enfermedades de autonomía y destacada etiología e influencia decisiva, de nueva aparición, que en forma alguna hubieran podido ser objeto de valoración médica inicial y que inciden en la capacidad residual del afectado.

Igualmente la STS de 23 abril 2009 (Recurso: 2512/2008 . RJ 20093115) que: '...no se puede confundir cuestiones absolutamente diversas, cuales resultan ser las causas de revisión y el plazo revisorio. Las primeras -causas- están tasadas y son la agravación, la mejoría y el error de diagnóstico; el segundo -plazo- es uno tan sólo, el que en su caso se hubiese fijado en el acto declarativo de IP, aunque deja de operar la obligada vinculación al mismo cuando concurra error de diagnóstico, medie trabajo del declarado en situación de IP y -conforme a Resolución de la Dirección General del INS de 13/Mayo/01- la existencia de nuevas dolencias'. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2001 (RJ 2001, 2066) sostiene que «el período de espera de la revisión por 'agravación' del anterior 'estado invalidante' se realiza, como es lógico, sobre la base de un pronóstico de evolución de dolencias ya existentes y no de dolencias nuevas sobrevenidas, por lo que la presencia de estas últimas puede permitir la limitación del alcance del precepto legal en cuestión a los casos de agravación de dolencias preexistentes, excluyendo en cambio su aplicación... en los casos en que han incidido nuevas dolencias y secuelas». Y la STSJ de Cataluña de 14 abril de 2003 . AS 20032092. Rec. Suplicación núm. 3720/2002), mantiene idéntico criterio, con cita de la referida Sentencia del TSJ de Aragón 27-11-2000 (AS 2000, 3788) y la del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, en Sentencia de 29-6-99 , conforme a la cual el precepto legal que comentamos «ha de ser matizado e interpretado de forma que evite interpretaciones que conduzcan a situaciones perversas o de manifiesta injusticia, como ocurriría si aparecieran, por ejemplo, dolencias diferenciadas de las ya calificadas anteriormente que no pudieron ser objeto de la valoración inicial y que inciden en la capacidad laboral residual del afectado».

3.-En el presente caso, del inalterado relato fáctico se desprende que las dolencias que el actor -barrenista de profesión- padecía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son las siguientes: 'Neumocomiosis complicada con masa de fibrosis masiva progresiva de categoría A'.

Y las que actualmente padece son: 'Neumoconiosis complicada con masa de fibrosis masiva progresiva de categoría A. Adenocarcinoma de pulmón T1N0M0, y silicosis de segundo grado. Presenta una auscultación pulmonar con murmullo vesicular conservado. En espirometría realizada el 22 de abril de 2013 en el Hospital Universitario Central de Asturias presentaba una Capacidade Vital Forzada (FVC) de 3.510 cc. (88%), un Volumen espirado máximo en el primer segundo de la expiración forzada (FEV1) de 2.560 cc. (83,2 %) y una relación entre ambas variables do 72,9 %.'.

Y la comparación de ambos cuadros patológicos evidencian una agravación con 'nuevas dolencias' como el adenocarcinoma de pulmón, con entidad suficiente para apreciar la existencia de la invalidez absoluta que se postula, ya que el cuadro patológico descrito anula prácticamente su capacidad laboral, pues conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 24 de abril de 1990 Art. 3494), toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y eficacia que precisa en cualquier caso una aptitud que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado laboral, de manera que la incapacidad permanente debe entenderse como absoluta cuando las dolencias impiden todo tipo de trabajo o, incluso, sólo consienten quehaceres determinados y esporádicos con afán de superación y de sobreponerse a la enfermedad más allá de lo que es exigible como normal diligencia, por lo que, en el presente supuesto, a la vista de las importantes afectaciones que el actor presenta con una evolución de curso crónico y negativo, complicada con una nueva dolencia de muy importante entidad y gravedad,la Sala estima que debe apreciarse la existencia de la citada agravación respecto de los padecimientos que dieron lugar al reconocimiento de su incapacidad permanente total. En consecuencia, procede acoger el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la demanda reconociéndole la invalidez absoluta que postula, en aplicación de los arts. 137-5 y 143 de la vigente LGSS . Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el actor D. Felipe , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en estos autos por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo y, con estimación de la demanda, declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, derivada de enfermedad profesional. En consecuencia, condenamos a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a abonarle una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, en la cuantía y con las revalorizaciones y efectos que reglamentariamente le correspondan.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.