Sentencia Social Nº 1615/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1369/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01615/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33024 44 4 2015 0000652

RSU RECURSO SUPLICACION 0001369 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000162/2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Mariola

ABOGADO/A:MARIA DEL CARMEN PANEQUE CUEVAS

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS S.A.

ABOGADO/A:SANTIAGO MARTINEZ PEREZ

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1615/2016

En OVIEDO, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001369/2016, formalizado por la LETRADO CARMEN PANEQUE CUEVAS, en nombre y representación de Mariola , contra la sentencia número 290/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento sobre DESPIDO 0000162/2015, seguido a instancia de Mariola frente a la empresa ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS, S.A., siendo Magistrado- Ponente elIlmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Mariola presentó demanda contra ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290/2016, de fecha siete de Marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Mariola , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha prestado servicios con la categoría de oficial de primera soldador, por cuenta y orden de ARSIDE CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, S. A. en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, con antigüedad reconocida al 11 de septiembre de 1986.

2º.-El salario a efectos indemnizatorios asciende a 34,04 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

3º.-El actor no desempeñó, en el último año, cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.

4º.-Disciplinaba la relación el Convenio Colectivo del Sector del Metal del Principado de Asturias y el Pacto Colectivo Suscrito entre la Dirección y el Personal de ARSIDE CONSTRUCCIONES MECÁNICAS.

5º.-El 30 de enero de 2015 se notificó comunicación de despido objetivo al actor del tenor literal siguiente:

Mariola

NUM000

DIRECCION000 NUM001

AVILES

Logrezana, a 30 de Enero de 2015.

Muy Sr. Nuestro:

Le comunicamos que la dirección de Arside Construcciones Mecánicas, S. A., en base a lo establecido en el artículo 52, apartado c), en relación con las causas previstas en el artículo 51.1, todo ello del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo con efectos del día 31 de Enero de 2015, por causas económicas y de producción.

En los últimos años la actividad de nuestra empresa, se ha dedicado principalmente a:

1.Fabricación de maquinaria de elevación y manipulación.

2.Fabricación de maquinaria para usos específicos de laindustria siderúrgica.

3.Fabricación de granuladores y molinos de trituración.

4.Fabricación de reductores de velocidad y sus componentes, así como mecanización, fresado y mandrinado.

5. Fabricación de grandes depósitos, torpedos y calderería en general; estructuras metálicas de todo tipo, incluido electrosoldadas.

6.Reparación de maquinaria industrial y siderúrgica.

Esta actividad, ha sufrido en los últimos años una situación económica compleja, inmersa en cambios constantes en la industria sideromecánica en la que se encuadra nuestro sector, con grandes niveles de competencia y disminución de la actividad en general, lo que ha afectado directamente en nuestras ventas y a los productos de nuestra actividad.

Esta situación se ha visto agravada en el ejercicio 2014, que en su comparación con el 2013, nos ha llevado a una realidad que dificulta el mantenimiento de los puestos de trabajo. Esta realidad es un hecho sobrevenido del que, sin ser usted responsable, supone que su contrato de trabajo devenga en innecesario y sin causa u objeto por lo que fue suscrito en su día. También queremos aclararle, que la supresión de su puesto de trabajo no supone la sustitución del mismo por otros trabajadores, ya que como ud. sabe, la carga de trabajo durante el año 2014, ha sido considerablemente menor a la del año 2013.

El desequilibrio productivo persistente que se ha producido conlleva una mayor tendencia a la baja para el ejercicio 2015, lo cual nos obliga a una adecuación de todos los recursos a la situación actual de ventas y demanda de productos.

Las causas económicasque nos obligan a la extinción de su contrato de trabajo con efecto al día 31 de enero de 2015, se deben a la disminución persistente de la cifra de ventas en los cuatro trimestres del año 2014 con respecto a los cuatro trimestres homólogos del año 2013, según puede usted comprobar en el siguiente cuadro:

Variación

Trimestre/año Ventas (€)

Absoluta %

1T/2013

1T/2014 818.616,04

573.237,76

-245.378,28

-29,97%

2T/2013

2T/2014 852.708,80

638.305,83

-214.402,97

-25,14%

3T/2013

3T/2014 795.000,70

629.040,95

-165.959,75

-20,88%

4T/2013

4T/2014 778.980,76

566.541,19

-212.439,57

-27,27%

Como usted puede observar en el cuadro, el importe de la cifra de ventas ha caído ostensiblemente en el periodo considerado, en una media del 25,82% con respecto al año 2013. Como prueba de las cifras consignadas en el cuadro, y por si hubiera un algún error por nuestra parte, le adjuntamos copias de las declaraciones de IVA modelo 202 donde podrá apreciar la mencionada disminución de las cifras de ventas.

Para su mejor comprensión de las causas económicas que nos obligan a tomar esta decisión extintiva con efectos del día 31 del Enero del presente 2015, le adjuntamos un gráfico de las ventas de Arside Construcciones Mecánicas, S. A. , en el que podrá observar la tendencia a la disminución de dichas ventas a partir del primer trimestre del año 2014. En este gráfico también se puede comprobar que esa tendencia a la baja es persistente, pronosticando que seguirá esa misma directriz en el presente año 2015.

Por otra parte, y en lo que respecta a lascausas productivas, debemos señalar que es de su conocimiento que en los últimos años y con mayor incidencia en los años 2013 y 2014, se han producido modificaciones en la demanda de diversos productos que vendíamos a nuestros clientes. La reducción de pedidos ha incidido principalmente en aquellos que más ocupación proporcionaban a las profesiones de soldadura y calderería, entre los que se encontraban la fabricación de grandes depósito, torpedos y calderería en general, así como estructuras metálicas, además de incidir negativamente en todas nuestras ramas de actividad. Centrándose actualmente nuestra producción, de forma principal, en reparaciones de reductores, los cuales apenas producen carga de trabajo a estas especialidades. Por ello, consideramos que su contrato de trabajo ha devenido innecesario y sin causa económica que lo soporte. Todo lo anterior nos obliga a la extinción del mismo, que junto con otras medidas que se han venido adoptando a lo largo del año 2014 y algunas más que se prevén para el ejercicio 2015, tienen como finalidad la de poder acomodarnos a la actual situación y tratar de garantizar la viabilidad de la empresa y el resto del empleo. Para su mejor comprensión, le adjuntamos un gráfico en el que se refleja la disminución continuada del 23,18% en el número de pedidos entre los años 2013, con 466 pedidos, y el año 2014 con 358. La previsión de pedidos para el año 2015 no refleja un cambio de situación positivo dado que la obra en curso actual es la de menor cifra histórica de los últimos años.

Como puede Ud. comprobar, no solamente ha existido una disminución del número de pedidos en el año 2014 con respecto al 2013 del 23,18% sino que además no ha habido ningún pedido de suficiente entidad económica que compensase la disminución del número total de pedidos, alcanzando estos, según el siguiente cuadro, la cifra de 1.978.132 € para el año 2014, lo que equivale al 28,819% menos con respecto al año 2013, que fue de 2.779,018 €.

AÑO 2013 2014 Diferencia %

IMPORTE PEDIDOS TOTALES 2.779.018 € 1.978.132 € -808.876€ -28,819%

PEDIDOS ARCELOR 2.173.860 € 1.765.452 € -408.408 € -18,787%

PEDIDOS OTROS CLIENTES 605.158€ 212.680 € -392.478€ -64,856%

Por todo lo anterior, mediante el presente escrito y al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 y 53, y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por las causas económicas y de producción, previstas en la letra c) del artículo 52 citado, basado en las causas económicas y de producción expuestas.

Simultáneamente a la presente comunicación, se le informa de que le corresponde la indemnización prevista legalmente( art. 53.1 b del E. T .)de veinte días de salario por año de servicio, con el tope legal de una anualidad y que asciende a la cantidad de 24.722,86 € que ponemos a su disposición en este momento mediante transferencia bancaria al número de cuenta en la que habitualmente percibe su retribución y cuyo justificante se acompaña.

Cualquier error que considere que puede existir en el importe de la anterior indemnización debe ponerlo en conocimiento de la empresa para su corrección si procediera.

Se pone a su disposición la documentación que necesite para la comprobación de los datos que le hemos expuesto. Así mismo se le hace entrega junto a la presente de la siguiente documentación:

a) Copias de los documentos Modelo 303 del IVA años de los cuatros trimestres 2013 y 2014.

b) Grafico y cifras de ventas de los 4 trimestres de 2013 y 2014.

c) Grafico y cifras de evolución mensual de pedidos de los clientes de Arside Construcciones Mecánicas, S. A.

d) Copia de su contrato de trabajo y alta en la Seguridad Social.

e) Copia de recibo de liquidación de cotizaciones.

f) Copia del ingreso de su indemnización por despido objetivo de 20 días por año, que asciende a la cifra de 24.722,86 €.

g) Copia del ingreso de nómina del mes de Enero.

h) Copia del ingreso del importe de 15 días de preaviso al hacer la empresa renuncia expresa de los días de preaviso según el artículo 53.4 del Estatuto de los trabajadores

Finalmente le manifestamos que la empresa ha optado porque la extinción de su contrato de trabajo se haga efectiva el día31 de enero de 2.015, es decir, sin otorgarle el preaviso de 15 días previsto en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores ,cuyo justificante de abono se acompaña a la presente.

Por otra parte, se pone en este acto a su disposición la liquidación de haberes por el tiempo de prestación de sus servicios en esta empresa, así como el correspondiente finiquito y la documentación necesaria para solicitar la prestación de desempleo a la que tiene usted derecho. Se hace entrega de toda la documentación y carta de despido al comité de Empresa para su conocimiento.

Lo cual le comunico a los efectos oportunos.

Sírvase firmar el duplicado de la presente, a los meros efectos de dejar constancia de su recepción.

6º.-El mismo día fueron despedidos por causas objetivas otros cuatro trabajadores. Tenían éstos reconocidas antigüedades entre el año 2003 y el año 2005.

7º.-El resultado de explotación de la empresa fue de -80.440,09 euros en 2014 y de -124.943,33 euros en 2014.

8º.-La evolución por ventas trimestral en los dos últimos ejercicios fue la siguiente:

1T/2013

1T/2014 818.616,04

573.237,76

2T/2013

2T/2014 852.708,75

638.305,83

3T/2013

3T/2014 795.000,74

629.040,95

4T/2013

4T/2014 778.980,72

566.541,19

9º.-La empresa es la única en la región que produce y repara reductores.

10º.-El 27 de febrero de 2015 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'sin avenencia', respecto de la papeleta presentada el 13 del mismo mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Mariola , contra ARSIDE CONSTRUCCIONES MECÁNICAS, S. A., declarando la procedencia del despido con efectos al 31 de enero de 2015, absolviendo a la empresa de los pedimentos impetrados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Mariola formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de Mayo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de Junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Gijón, recaída en Autos 162/2015, desestimó la demanda del actor, 'declarando la procedencia del despido' del que fue objeto con efectos de 31 de enero de 2015 (extinción por causas económicas y productivas).

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados, Asimismo, formula motivo en derecho al amparo del apartado c) del mismo artículo

Señalamos que el Juzgado había dictado sentencia en las mismas actuaciones el 18 de mayo de 2015 , que, recurrida en suplicación ante esta Sala, dio lugar a la Sentencia de 30 de septiembre por la que se anulaban actuaciones desde la providencia de 16 de marzo de 2015, incluida, para que por el Juzgado se corrigiera el defecto señalado, pronunciándose sobre la prueba documental solicitada al amparo del art. 78 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Celebrada nueva vista el 25 de enero de 2016, se concedió a las partes (en atención a lo prolijo de la prueba) un plazo para formular conclusiones por escrito. Concluido el trámite, recayó el 7 de marzo la Sentencia que ahora se recurre.

SEGUNDO:El que designa como primer motivo la parte recurrente dice que pretende la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Añade esta frase: 'con infracción de los artículos 49 y 51.1c ) y art. 52 del ET '.

Pasa a alegar que existe, según expone el informe de su perito, un error conceptual respecto a lo establecido en el art. 51.1 del ET cuando expresa lo que se entiende por causas económicas. Afirma que no es lo mismo ingresos y ventas y que el ET no dice que sean las declaraciones fiscales del IVA las que acreditan las cifras trimestrales de ingresos o ventas. Trata de explicar lo que es uno y otro, según el Plan General de Contabilidad (R.D. 1514/2007, de 16 de noviembre) y concluye que la mayoría de los importes que integran las cuentas de ingresos no aparecen en las liquidaciones trimestrales del IVA.

Añade al respecto que 'la modificación de las condiciones económicas de la empresa en los trimestres comparativos del años 2013 y 2014, es una modificación forzada por la empresa y por tanto nula, ya que, la empresa demandada se dedica a la producción y reparación de piezas, productos y estructuras metálicas, con lo que al cierre de cada ejercicio hay en las instalaciones empresariales, productos terminados pendientes de entrega, otros en curso de fabricación, subproductos etc., que como ya se ha expuesto son un mayor ingreso del ejercicio cuando su valor contable, al cierre del mismo, supera al valor contable al inicio y un menor ingreso en el caso contrario'.

Concluye sobre el particular que 'la motivación de que los ingresos en cuantía positiva o negativa, generados por la variación el las existencias de productos terminados y en curso de fabricación, deben de tenerse en cuenta a la hora de determinar y cuantificar la disminución de los ingresos que han de justificar la existencia de una situación económica negativa, fue amplia y profusa tanto en el informe pericial aportado por esta parte al proceso, como en la vista oral del día 25 de enero actual. De todo lo cual, se deduce que, como máximo, la caída de ingresos anuales de la demandada ha sido del 5%, exactamente 4,92% para 2014 y del 2,27% para 2013 (página 8 del citado informe); muy lejos del que manifiesta la empresa, 25,82%'.

Niega, pues, que haya una situación económica negativa o persistencia en el tiempo, tal como expone el citado perito.

A continuación hace una afirmación, que, como veremos, va a ser considerada en la Sentencia de algún modo. Y es que, según su versión, hay casi seis millones de euros de inversión en bolsa que no se reflejan en la pericial contraria, por lo que los datos aportados por la empresa no se ajustan a la realidad económica de la misma, pues, por una parte, el volumen de actividad de la empresa no se acredita en exclusiva por las declaraciones del IVA, y por otra, la empresa dedica más del doble de su volumen de ventas a la inversión especulativa en bolsa, sin que los resultados de la misma sean tenidos en cuenta a la hora de valorar la situación económica real.

TERCERO:Sobre la posibilidad de revisar hechos probados en vía de suplicación, Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

El escrito de recurso desconoce radicalmente las normas que rigen la suplicación en lo que se refiere al motivo autorizado por el art. 193 b) del Texto Procesal, pues comienza diciendo que quiere revisar los hechos séptimo y octavo, pero no señala los documentos que hagan patente el error, sólo efectúa una alusión a su prueba pericial y, en fin, no propone texto alternativo alguno. Por ello no se cumplen los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación. Por otra parte, el motivo se convierte en un alegato que adelanta los razonamientos jurídicos que corresponden al siguiente, si bien es cierto que algunos de los aspectos aquí valorados, como se verá, sí son trascendentales al ser recogidos en la propia fundamentación de la Sentencia.

El motivo, pues, por su defectuosa formulación, se desestima.

CUARTO:Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado. Denuncia infracción de los artículos 49 y 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución .

Sobre ambas causas alegadas por la empresa para extinguir el contrato de trabajo del demandante, el Juzgador de instancia da por buenas las económicas, al fijarse en la caída de ventas (sobre las declaraciones del IVA) y también las productivas por la caída de pedidos. A ello argumenta la parte actora que la empresa centra todo su esfuerzo inversor no en la actividad productiva, a la que pertenece el trabajador cesado, sino en la especulativa (inversión en la bolsa de valores).

En este punto tenemos que fijar la parte de los hechos alegados contra la extinción que reconoce el Juzgador. Así, en el fundamento de derecho segundo dice lo que sigue: 'Se ha practicado el interrogatorio de D. Maximo , que ha reconocido que la empresa invirtió en bolsa para tratar de compensar las pérdidas de producción. El testigo D. Torcuato expuso que los pedidos en el Departamento de calderería se estaban haciendo a precios por debajo del mercado, muy próximos al coste y que en algunos incluso se perdía dinero, motivo por el cual él se encargó de elevar los precios. Reconocía la existencia de una bolsa de horas, justificando la misma en la existencia de picos derivados del apremio de las fechas de entrega, pero negando en todo momento que ello supusiera un incremento de los trabajos encomendados'.

A la hora de resolver concluye en el fundamento de derecho tercero: 'En cuanto a la situación económica de la empresa, el juzgador mantiene el criterio que se plasmó en la sentencia declarada nula. Las cuentas empresariales arrojan una situación negativa en los términos expresados en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores . Y por si ello no fuera suficiente, los motivos productivos, que fueron alegados en la comunicación extintiva motivos productivos. Y tales motivos concurren, pues la prueba indica que el departamento en el que se empleaba al actor tuvo una sensible disminución de los ingresos. Aun cuando admitiéramos la tesis actora de que el resultado de la empresa, desde el punto de vista económico, no era tan negro como se hizo ver, por cuanto la empleadora obtenía unos buenos resultados con la diversificación de su actividad y la inversión en mercados secundarios, lo cierto es que ello no influiría para la apreciación de causas productivas: si baja la demanda del departamento de calderería, resulta justificado el ajuste de medios personales en el mismo, aun cuando la empresa obtuviera unos mejores resultados por la realización de actividades inversoras. Si partimos de la base que sirve de sustento a la - segunda - defensa de la parte actora, llegamos a la misma conclusión: el despido es procedente, pues aun cuando la empresa diversifique su actividad (repetimos que se trata de una hipótesis de trabajo) de lo que tendría necesidad sería de asesores financieros, pero no de caldereros'.

QUINTO:Pues bien, admitido ese aspecto de la inversión en bolsa, que fue omitido totalmente al relatar la situación económica en la carta de extinción, la conclusión se impone, y no como mera hipótesis de trabajo, como dice el Juzgador, sino como una evidencia de que la patronal demandada ocultó su situación económica al exponer al trabajador la decisión adoptada, no sólo incumpliendo los requisitos del art. 53.1 a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , sino operando con falsedad al respecto.

Intenta el Juzgador, aludiendo al incumplimiento o inexistencia de la causa económica como simple hipótesis, hacer valimiento de la causa productiva, con ese razonamiento de que, dada la falsa causa económica seguiría vigente la productiva, porque si baja la demanda en calderería, pero sube la actividad especulativa, lo que necesitaría la empresa es de asesores financieros y no de caldereros.

Por de pronto señalemos que el demandante es soldador, y que, por otra parte, se reconoce por el testigo de la empresa, único al que atiende el Magistrado, que habían subido los precios en el departamento de calderería, lo que hace explicable una repercusión en los pedidos que sería coyuntural. En todo caso se reconoce, ante la alegación de que se hacían horas extras en ese departamento, que si existía una bolsa de horas para sufragar el apremio de las fechas de entrega.

Los defectos y omisiones señalados deberían haber llevado al Juzgador de instancia a declarar que las causas alegadas para la extinción del contrato del actor no se probaron e, incluso, se manifiestan como inexistentes, por lo que se decide en ese sentido en esta sede, estimando el recurso interpuesto por el trabajador demandante, declarando, en aplicación del art. 53.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , la improcedencia de la decisión extintiva, con los efectos establecidos en el nº 5 del mismo art.

En cuanto a la indemnización, dado que la antigüedad del trabajador es de 1986, aplicada la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , interpretada por las últimas sentencias del Tribunal Supremo, el tope de días indemnizatorios es de 720, salvo que el cálculo hasta el 12 de febrero de 2012, a 45 días de salario por año de servicio arrojase un número de días superior. En tal caso el tope estaría en 42 mensualidades.

Así pues, ese cálculo arroja un número de días inferior a 42 mensualidades, concretamente 38,13, por lo que la indemnización será la resultante de aplicar 45 días de salario por año de servicio hasta el 12-2-2012, lo que supone un total de 38.933,25 euros, de los que podrá descontar la empresa los ya abonados como indemnización por despido objetivo.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando el recurso interpuesto por Mariola contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Gijón, recaída en Autos 162/2015, revocamos dicha Resolución y declaramos la improcedencia de la decisión extintiva comunicada al actor, condenando a la empresa demandada, ARSIDE CONSTRUCCIONES MECANICAS, S.A., a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo y le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de 34,04 euros día, o bien le indemnice en la cantidad de 38.933,25 euros, de cuya cantidad podría descontar la ya abonada como indemnización por despido objetivo.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haberconsignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estaránexentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.