Sentencia Social Nº 1616/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1191/2015 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1616/15

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Dieciséis de Julio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1191/15, interpuesto por D. Efrain contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 2 de abril de 2014 , en Autos núm. 747/2013 y acumulados 1016/13 inicialmente turnados al Juzgado de lo Social núm Seis de esta Capital , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Efrain en reclamación sobre DESPIDO, contra 'DIAPASÓN NAOS, SL' con citación del MINISTERIO FISCALy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de abril de 2014 , por la queestimando las demandas formuladas,de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador, de despido improcedente y de cantidad, declara la extinción de la relación laboral existente entre los mismos a fecha de esta Sentencia, condenando a esta empresa a que abone al actor una indemnización de 58.471,20 euros. Condena igualmente a la demandada a abonar al actor la cantidad de 20.916,12 euros, con más el 10% de intereses. Se desestima la acción de nulidad del despido.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- I.- DON Efrain , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa DIAPASON NAOS, SL, con antigüedad del día 1-4-1997, con la categoría profesional de dependiente, a jornada completa, correspondiéndole un salario de 81,21 €/día (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

II.- La empresa tiene por objeto la venta de motocicletas de todo tipo, así como de repuestos y accesorios de las mismas, compra de inmuebles de todo tipo para su venta o arrendamiento (folio 13 autos).

III.- El convenio colectivo de aplicación es el Convenio Colectivo del sector del comercio para la provincia de Granada, BOP 28-6- 2012 (doc. nº 8 demandante); el cual prevé cuatro pagas extraordinarias al año.

IV.- Según las tablas salariales para el año 2012, el salario del actor, con la categoría de dependiente del sector del metal, es de 1.158,39 euros al mes (doc. nº 7 parte actora) y el del año 2013, 1.169,97 euros (doc. nº 9 actora).

V.- En cuanto a la antigüedad, el art. 16 del convenio prevé que este complemento se calculará por cuatrienios 6% y como tope máximo de la antigüedad el 18%.

VI.- El actor venía percibiendo, al menos desde el año 2009, como conceptos salariales denominados 'complementos', las cantidades de 263,74 euros y 208, 20 euros (nomina mes de enero de 2009).

2º.- I.- El actor fue despedido por la empresa demandada en fecha 1-2-2012, con efectos del día 4- 2-2012. Dicho despido se pretendía justificar por la demandada sobre la base de una situación económica negativa, derivada de la disminución de ventas, mantenimiento de gastos fijos y entrada de pérdidas contables que obligaba a una reestructuración de la plantilla.

II.- Impugnado que fue este cese por la actora, recayó sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Granada en fecha 29-6-2012 , en la que se declaraba la improcedencia del mismo, por concurrir un defecto formal, cual era que la indemnización legal no fue ofrecida a la demandante de forma simultanea a la comunicación del cese, ni en la cuantía correcta, estimándose que el no haber puesto a disposición el 40% de la misma, remitiéndose a la trabajadora para su cobro al FOGASA, constituía un error inexcusable (doc. nº 2 demandante). En esta sentencia se fija un salario de 74,53 euros.

3º.- I.- Por la empresa se optó entonces por la readmisión del trabajador, la cual tuvo lugar en el mes de julio de 2012, abonándole la demandada al actor desde dicho mes hasta enero de 2013 un salario inferior en un total de 1.133,58 euros; así como 525,18 euros, en concepto de diferencia paga extra de septiembre de 2012 y Navidad de dicho año (documento nº 4 demandante).

II.- Además, a partir de entonces el salario con retraso, a veces, incluso superando el mes. A la fecha de la demanda extintiva la demandada adeudaba al actor cinco mensualidades de salario y dos pagas extraordinarias. A la fecha del posterior despido, se adeudan también los meses de julio, agosto y septiembre de 2013, la parte proporcional de las pagas extras de septiembre y navidad de dicho año, así como por compensación de vacaciones no disfrutadas. Se reconoce el percibo de 1.676,92 euros, que se imputan en la demanda al mes de febrero de 2013.

4º.- I.- La empresa comunica en febrero de 2013 al trabajador que, con efectos del día 1-3-2013, se le reduciría el salario, pasando a percibir el salario que le corresponde según el convenio colectivo de aplicación.

II.- En la carta en la que se comunica al trabajador dicha modificación sustancial de condiciones, se especificaban los siguientes datos económicos: ingresos de los tres últimos trimestres de los años 2011 y 2012; evolución de los ingresos de la demandada durante el periodo 2009-2012; el coste de personal; así como la evolución de los beneficios hasta el año 2010, que, según dicha carta, se transformaron en pérdidas a partir del año 2011 (doc. nº 2 demandada).

III.- Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Granada se declara en Sentencia de fecha 13-1-2014 , dictada en los autos nº 269/13, que dicha reducción salarial es injustificada, dejándose la misma sin efecto, al no haberse respetado el plazo de comunicación previsto en el art. 41 ET (doc. nº 3 demandante).

IV.- Por la parte actora se presenta escrito de ampliación, concretando en base a dicha sentencia la cantidad reclamada en 22.768,63 euros (parte de la nomina de febrero y nominas de marzo a septiembre de 2013, más pagas extras de Navidad de 2012, marzo, extra de verano, PPPE de septiembre y navidad de 2013 y de marzo de y verano de de 2014, más compensación por vacaciones no disfrutadas).

V.- El salario del actor antes de la mencionada reducción salarial era de 2.235,89 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias; componiéndose por un salario base de 1.421,12 euros y una antigüedad de 255,80 euros (nómina del mes de febrero de 2013, aportada por la parte actora como parte del documento nº 12).

VI.- En fecha 2-3-2013, la demandada realiza una transferencia a favor del actor por importe de 914,08 euros, en la que consta como concepto de la misma: pago nomina extra Navidad y Extra Septiembre.

5º.- Por la parte actora se interpuso papeleta de conciliación reclamando la extinción del contrato por la vía del art. 50 b) ET y cantidad en fecha 4-7-2013, habiendo resultado el acto de conciliación celebrado el día 15-7-2013, sin avenencia.

6º.- I.- En la demanda de fecha 19-7-2013 sobre extinción del contrato a instancias del trabajador por impago de salario, se insta la adopción de una medida cautelar, consistente en que se exonere a aquel de tener que prestar servicios hasta la fecha del juicio, persistiendo la obligación empresarial de cotizar y abonar el salario. Por auto de fecha 23-7- 2013 se acordó citar a las partes a una vista el día 3-9-2013, para dar audiencia a la demandada sobre dicha medida cautelar y, por decreto, del día 1-10- 2013, se tuvo por desistida a la parte actora respecto de la citada medida cautelar.

II.- En fecha 3-7-2013 se celebró ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Granada comparecencia en los autos de ejecución nº 86/2013, sobre el saldo a favor de la trabajadora, una vez descontados de los salarios de tramitación y salarios fijados en sentencia, la indemnización percibida en su día por ésta (doc. nº 4 demandante).

7º.- El día 30-8-2013 la demandada comunica un nuevo despido a la trabajadora, con efectos del día 15-9-2013, por carta del siguiente tenor: 'Muy Señor mío:

Como es bien conocido por usted la empresa tiene dificultad para afrontar el pago de los salarios de los trabajadores, ante lo cual la empresa en el año 2012 ya se vio en la necesidad de tomar la decisión de realizar despidos de trabajadores, y en el año 2013 ha realizado una modificación del salario de todos los trabajadores.

Actualmente existen varios aplazamientos con las Administraciones Públicas.

Consecuentemente, en uso de las facultades que otorga el Estatuto de los Trabajadores, es por lo que por medio del presente escrito le comunicamos que en virtud de lo establecido en el art. 52.c) en relación con el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , procede la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas.

Entendemos que concurren las causas económicas contempladas en el art. 52.c) del E.T ., ya que según las cuentas de los últimos años que se le expusieron en la comunicación de modificación de su salario, las cuales además han sido aportadas al Juzgado, dónde se encuentra la demanda presentada por Vd. contra esa modificación, las pérdidas de la empresa en el ejercicio 2012 fueron de más de 200.000 euros.

En lo que respecta al primer y segundo trimestre y según las cuentas oficiales que esta empresa presenta en el Registro Mercantil, se da la circunstancia de una situación económica negativa de la empresa, habiéndose producido un resultado de pérdidas en el primer trimestre de 59537,80 euros y en el segundo trimestre de 16055,52 euros de pérdidas. Toda esta información económica, contable y financiera y la que precise adicionalmente están a su disposición por si tienen alguna duda al respecto.

Por todo lo anterior, le comunico que su contrato de trabajo se entenderá extinguido a partir del día 15/9/2013 (disfrutando de vacaciones desde el día 1al 15 de septiembre). Todo ello en cumplimiento del preaviso establecido en el art. 53 del E.T .

En cumplimiento de la normativa vigente, le corresponde una indemnización a razón de 20 días por año de 19970,77 Euros), de los cuales, según lo establecido en el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , 'en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio'

Según lo expuesto en el artículo 53. b) último párrafo, le informamos que esta empresa debido a su situación económica no puede poner a su disposición la indemnización que le corresponde, sin perjuicio de su derecho a exigir el abono de la misma.

Con el ruego de que acuse recibo de este escrito y agradeciéndole los servicios prestados, le saluda atentamente'

8º.- I.- Doña Laura fue cesada con efectos del día 15 de agosto del 2013, Don Olegario , con efectos del 13-9-2013, Don Efrain , con efectos del 15-9-2013; permaneciendo trabajando en la empresa, al menos hasta el día 10-3-2014, Don Roque .

II.- Con anterioridad a estos hechos, otro trabajador D. Urbano fue despedido por carta de fecha 3-1-2013 y efectos 22-1-2013 interponiéndose demanda que se turno a este mismo juzgado, dando lugar a los autos nº 254/2013, que culminaron con conciliación de las partes en las que se avinieron a extinguir su relación laboral y económica, con el abono por la empresa del 60% de la indemnización, remitiendo al trabajador al FOGASA para el cobro del 40% restante, y el pago de la cantidad de 3.365,39 euros netos, que se reconocen adeudar (consta así en el doc. nº 13 demandada de los autos nº 746/2013, habiéndose producido una remisión a la prueba que se acepta por ambas partes, dado el volumen de la misma).

9º.- I.- La empresa demandada tenía concedidos aplazamientos para el pago de sus deudas, por la Agencia Tributaria y la TGSS, en los términos que constan en los documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada en aquellos autos.

II.- La empresa presentó en el año 2011 una declaración del impuesto de sociedades en la que declaraba pérdidas por importe de 169.068,61 euros (doc. nº 5 demandada); en el año 2012, por importe de 231.188,38 euros (doc. nº 8 demandada, autos nº 746/13).

III.- También presentó una declaración de IVA por los trimestres primero y segundo de 2013, por importe de base imponible de 107.708,35 euros y de 184.392,90 euros, respectivamente (doc. nº 11 demandada, autos nº 746/13).

IV.- El representante legal de la demandada, D. Luis Alberto , declara que en el interrogatorio que el objeto de su empresa es sólo las motocicletas marca Yamaha nuevas; sin embargo la factura que obra como nº 2196.479 (0712), se refiere a la comisión de una Kawasaki ER6F. Esta factura no se encuentra incluida en la contabilidad de la empresa del año 2012. La factura presentada por la parte actora como 256, incluida entre los gastos de proveedores, hace referencia a un gasto por ruedas marca Pirelli, que según aquel podrían ser para la furgoneta o su vehículo. En concepto de gastos por embalaje aparecen en contabilidad 105.000 euros.

10º.- Se ha agotado la vía de la conciliación previa extrajudicial respecto de la demanda de despido y cantidad.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Efrain , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia se han estimado parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por el actor DON Efrain contra la empresa DIAPASÓN NAOS, S.L., de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador y de despido y de cantidad, al declararse la extinción de la relación laboral existente entre los mismos a la fecha de dicha Sentencia, condenando a la empresa a que abone al actor una indemnización de 58.471,20 euros, habiéndose calculado la misma a la fecha de la Sentencia al estimarse el despido como improcedente y condenándose igualmente a la demandada a abonar al actor la cantidad de 20.916,12 euros, con más el 10% de intereses. Y frente a la misma se alza en suplicación el actor al objeto de que se declare la nulidad del despido con la consecuencia del abono de salarios desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia de instancia, o de forma subsidiaria sin dicha declaración de nulidad para que se le abonen por la improcedencia del despido los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia de instancia.

Pues bien con carácter previo debe indicarse que esta Sala ha conocido de asuntos idénticos de dos compañeros del actor en los que se plantearon idénticas problemáticas a las que hoy se suscitan por el recurrente, en concreto los que dieron lugar a los Recursos nº 1624/14 en el que se dictó Sentencia el 2 de octubre de 2014 y al Rollo nº 687/15 que dio lugar a que se dictase Sentencia el 28 de mayo del corriente año, debiendo estarse a lo allí resuelto por un elemental principio de seguridad jurídica, máxime cuando dichas resoluciones jurídicas han ganado hoy firmeza.

Sentado lo anterior, debe señalarse que tiene por objeto el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS la revisión de los hechos probados en los siguientes particulares:

- A): La inclusión de un apartado V al hecho probado Cuarto con el siguiente contenido: 'Dicha modificación sustancial de condiciones de trabajo también ha afectado a Don Olegario y a Doña Laura , que formularon demanda contra la misma, dictándose finalmente sentencia de 13/01/2014 que estimó la demanda de los tres actores'.

B) Se solicita la inclusión de un último inciso en el apartado I del hecho probado Sexto del siguiente tenor: 'también ejercitaron sendas acciones extintivas Don Olegario y Doña Laura '.

Ambas modificaciones dirigidas a la acreditación de que acordada la acumulación de las tres demandas, posteriormente se acordó la desacumulación de las mismas acreditándose suficientemente que se formularon demandas de los actores, lo que se considera fundamental para acreditar que pese a que el actor no fue el único despedido, todos los demás contratados se encontraban en idénticas circunstancias motivo por el que debía estimarse la nulidad del despido.

Al respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

Siendo absolutamente prescindible para la resolución del recurso el que otros trabajadores de la misma empresa, hayan seguido las mismas incidencias laborales que la actora, debido a la situación económica de la misma. En consecuencia dicha adición no puede prosperar.

Segundo.-Al amparo de lo establecido en apartado c) del artículo 193 de la LRJS se efectúa censura jurídica de la sentencia en orden al examen de la infracciones de normas sustantivas sobre la jurisprudencia invocando la infracción del art. 24.1 de la C E que protege el derecho tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad recogidos por la jurisprudencia entendiendo que las incidencias laborales sufridas por el trabajador, un primer despido improcedente una readmisión sin abonó de los salarios, el ejercicio de la acción de resolución voluntaria del contrato por impago y por último otro despido objeto del presente procedimiento, no derivan de las malas circunstancias económicas de la empresa, sino debido a la vulneración de sus derechos fundamentales.

La sentencia efectivamente entiende que el que varios compañeros de trabajo hayan sufrido las mismas incidencias laborales que el actor, demuestran lo contrario a lo pretendido por el recurrente, que la circunstancias económicas han sido las determinantes de las incidencias que culminaron con los despidos de la mayor parte de la plantilla de trabajadores, sin que el hecho de que uno de ellos haya permanecido trabajando, implique desigualdad de trato con respecto a los cinco despedidos, en iguales circunstancias que el actor, siendo ello indicativo de no existir indicios de desigualdad o de violación de la garantía de indemnidad del actor, sino más bien indicios de insuficiencia económica para la subsistencia de la empresa, adoptándose medidas para la pervivencia de la misma.

Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y, efectivamente, ello es así. Ante todo, porque aparte de los hechos, recogidos en el texto propuesto, lo cierto es que el añadido que trata de incorporarse carece de relevancia para el signo del fallo, el cual ha de ponerse en relación con los hechos invocados en la comunicación empresarial para justificar la extinción por causas objetivas del contrato del actor. Y según ésta, que reproduce el ordinal Séptimo: '(...Como es bien conocido por usted la empresa tiene dificultad para afrontar el pago de los salarios de los trabajadores, ante lo cual empresa en el año 2012 ya se vio en la necesidad de tomar la decisión de realizar despidos de trabajadores y en el año 2013 ha realizado una modificación del salario de todos los trabajadores. Actualmente existen varios aplazamientos de deudas con las administraciones públicas. Consecuentemente ... ... Procede la extinción de su contrato de trabajo por causa objetivas''. Nada más. o sea, el único dato en que este recurrente basa la situación económica negativa que sirve de sustento a la decisión extintiva impugnada radica en las pérdidas que, según ella, en el ejercicio de de 2.012 por importe de más de 200,000 €, lo que, al no hacer ninguna otra precisión, parece referirse, en todo caso, al período que va de 1 de diciembre de 2.011 a 31 de diciembre de 2.012. Ninguna referencia, en suma, a su estado contable en ejercicios anteriores ya cerrados, sea cual fuese, ni a la proyección en sus resultados de los costes de personal de que habla el motivo, y sin que, a despecho de lo que éste deja entrever, quepa admitir que se tenga en cuenta cualquier lapso temporal posterior a la extinción contractual materializada el 15 de septiembre de 2013. Siendo por ello por lo que la sentencia considera el despido improcedente accediendo a la reclamación de cantidad y declarando la extinción de la relación laboral existente desestimando por tanto la pretensión de declaración de nulidad del despido por violación de derechos fundamentales no acreditada, ni justificada que pudiera dar lugar a la inversión de la carga de la prueba pretendida. El motivo por lo tanto debe ser desestimado.

Tercero.- Y para el planteamiento del motivo subsidiario, en el que se denuncia la infracción de la STS de 25 de enero de 2007 , se debe seguir la Sentencia de esta Sala dictada el 2 de octubre de 2014 en el R. 1624/14 y que como se ha dicho también es firme. En efecto se decía en aquélla que:

' 1. Se interpone recurso de suplicación por el trabajador al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , únicamente a fin de pretender se condene a la empresa al abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido el 29.08.2013 hasta la fecha en que se dictó la Sentencia del 02.04.2014 en la que estimó las demandas formuladas por DON Olegario contra la empresa DIAPASóN NAOS, S.L., una de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador, otra de despido improcedente y otra de cantidad.

2. La Sentencia recurrida a tal efecto declaró la extinción de la relación laboral existente entre las partes a fecha de tal resolución conforme al artículo 50 b) del Estatuto de los Trabajadores y condenó a la empresa a que abone al actor una indemnización de 6.332,16 euros así como la cantidad de 15.046,58 euros por salarios debidos, más el 10% de intereses.

3. Cita con acierto la empresa lo decido por esta Sala en su Sentencia de 06.03.2014 (JUR 2014 173557), recurso de suplicación 163/14 , en la que con detalle recogimos las consecuencias concretas con la legislación ahora vigente cuando el trabajador ejercita una demanda de extinción conforme al artículo 50 así como una demanda de despido y ve estimada sus pretensiones.

4. El artículo 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social relativo a la acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios, establece, al igual que antes lo hacía la Ley de Procedimiento Laboral, que cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas de extinción del contrato por voluntad del trabajador previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio.

5. Frente a la redacción de la anterior Ley de Procedimiento Laboral, añade el artículo 32 de la actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su punto 2 que en este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan.

6. Si en cambio las causas de una u otra acción son independientes, el artículo 32.2 establece que la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

7. Esta nueva redacción no es ajena a lo que venía siendo recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como se dice en su Sentencia de 27 febrero 2012 (RJ 20124698), resumiendo su posición sobre la acumulación de ambas acciones prevista en el artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral , se señalaba que su finalidad, como ya recogía en su Sentencia de 23 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9848), era, entre otras, la de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido.

8. En la Sentencia de 27 de febrero de 2012, el Tribunal Supremo vuelve a reiterar lo ya dicho en sus Sentencias de 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141) (rcud 2851/05 ), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06) (RJ 2007, 8299) en las que se nos decía que el artículo 32 'obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera sólo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia'. Como quiera que el precepto procesal de la Ley de Procedimiento Laboral dejaba sin concretar cual de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido, debe resolverse primero, así como la cuestión relativa a la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, fue necesario que el Tribunal Supremo estableciera pautas o criterios generales de carácter orientativo.

9. Precisó el Tribunal Supremo que estos criterios de resolución debían ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenía que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes.

10. De esta forma cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 23-12-96 estableció que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes. Ello no excluía, como precisaba el artículo 106.1 Ley de Procedimiento Laboral , que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido. Tampoco quería decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

11. Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, el Tribunal Supremo consideró, en la ya comentada sentencia de 23-12-96 , que era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones, y señaló que normalmente se resolvería en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido, y luego la acción de despido, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda.

12. Aquella sentencia de 1996 optó por tanto, como destacó la de Sala General de 25 de enero de 2007 , por el criterio cronológico procesal no excluyente, que, como vemos, no prescindía de la doble solución, matizando con ello el criterio de las anteriores sentencias de 4-2-1986 (RJ 1986, 704 ) y 30-4-1990 (RJ 1990, 3509) que parecían apuntar al criterio cronológico procesal excluyente.

13. Sin embargo, como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 (rcud 3399/07), al resumir las matizaciones jurisprudenciales hechas por la Sala de lo Social en sus Sentencias de 25 de enero de 2007 (RJ 2007, 2141) (rcud. 2851/2005 ) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006 ) (RJ 2007, 8299) respecto de los indicados criterios generales a seguir cuando se está en presencia de causas independientes una de otra, no debe aplicarse en tales casos el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente que de prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se trata de evitar, afirma el Tribunal Supremo, decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes.

14. Añade esta Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 que fue ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente el que aplicó su sentencia de 25 de enero de 2007 , no el criterio procesal cronológico no excluyente, aunque en tal caso se dio la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido, había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido.

15. La aplicación del criterio cronológico sustantivo no excluyente llevó al Tribunal Supremo en esta Sentencia de 25 de enero de 2007 , criterio de nuevo utilizado en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2007 (RJ 2007, 8299), a ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que en aquel caso había nacido antes, razonando luego que era siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones. Además ponía el Tribunal Supremo de manifiesto que como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc, es decir es constitutiva y produce efectos sólo desde la fecha de la sentencia que la estima, 'los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia', criterio éste del Tribunal Supremo relativo a los salarios de trámite fechado en el año 2007 que, siendo anterior a la reforma de su régimen en 2012, hemos de entender no aplicable con la actual legislación de los salarios de tramitación.

16. El nuevo artículo 32.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al señalar que si las causas de una u otra acción son independientes 'la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción', lo que ha venido es a recoger el criterio cronológico sustantivo no excluyente a que se refería esta doctrina del Tribunal Supremo. En realidad se recoge lo que literalmente se decía entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2008 .

17. Ha de tenerse así mismo en cuenta que el ejercicio de la acción de resolución tiene como presupuesto que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la Sentencia pues no puede extinguirse lo ya extinguido.

18. A ello se refirió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 mayo 2000 (RJ 20004623) en un supuesto en el que, después de presentada la papeleta de conciliación de su demanda de extinción conforme al artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y antes de celebrarse el juicio, el trabajador había sido despedido disciplinariamente pero no había impugnado el despido, que consecuentemente devino firme. El Tribunal Supremo concluyó: 'mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 (RJ 1986, 5878 y 6516), 12 de julio de 1989 ( RJ 1989, 5461), 18 de julio de 1990 (RJ 1990, 6425 ) o el auto de 11 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2561). Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en estos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta ... .... Durante el período que media entre la presentación de la demanda de extinción y la fecha del juicio el trabajador puede ser despedido si ha realizado actos que merezcan tan grave sanción. De otro modo el trabajador quedaría facultado para cualquier tipo de infracción sin que el empresario tuviera la paralela posibilidad de sancionarlo por ello'.

19. La aplicación de los criterios expuestos nos lleva a resumir que formulada una demanda por alguna de las causas de extinción del contrato por voluntad del trabajador previstas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y otra por despido, se ha de resolver, conforme se entendía por la jurisprudencia y ahora se establece en el artículo 32.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , según el criterio cronológico sustantivo, es decir el orden de los hechos en los que se basa una y otra demanda, con independencia del orden cronológico en que se hayan impugnado jurisdiccionalmente. Es un criterio además no excluyente por lo que el Magistrado de lo Social ha de pronunciarse necesariamente sobre las dos acciones.

20. Por ello, si la causa del despido es posterior a la causa de la extinción del contrato por voluntad del trabajador del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , los primeros hechos ocurridos y por lo tanto enjuiciados han de ser los que fundamentan la demanda de extinción del contrato. Desestimada la demanda de extinción se habrá de entrar a resolver sobre la demanda de despido con sus consecuencias usuales. De estimarse la demanda de extinción, sus efectos son ex nunc, desde la Sentencia constitutiva que así lo declara. Acto seguido habrá que entrar a resolverse sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, con las siguientes particulares consecuencias:

a) Si el despido es declarado procedente, ello puede suponer, si fuera ese el caso, que quede constatado junto con un incumplimiento empresarial otro del trabajador. Declarada la procedencia del despido ello determina que el contrato se verá extinguido al momento de la efectividad del despido, es decir con anterioridad a la sentencia declarativa de la extinción a instancias del trabajador, de la cual por su parte se derivaría que el afectado tendría derecho a la indemnización legalmente tasada, hemos de entender calculada hasta la fecha del despido declarado procedente. El legislador no ha previsto un juicio de ponderación que resultaría razonable para los casos de concurrencia de incumplimientos tanto del trabajador como del empresario. Este es el criterio - añadimos ahora- que adoptamos en nuestra sentencia firme de 20/11/2013 , recaída en rec. de suplicación 1756/13. De entenderse lo contrario se primaría sin causa uno de los incumplimientos de una de las partes en detrimento del de la otra, ignorando la naturaleza sinalagmática del contrato;

b) Si el despido es declarado improcedente, procedería el abono de la indemnización calculada a la fecha de la sentencia de extinción, pero no existirá derecho de opción (ni a favor del empresario ni del representante unitario o sindical), pues de ser ejercitado quedaría sin sentido y efecto alguno la estimación de la pretensión resolutoria del trabajador. No pudiéndose optar por la readmisión no se devengaría derecho a los salarios de tramitación;

c) Si el despido es declarado nulo, la readmisión obligatoria que inevitablemente conlleva carecería también de sentido por el previo reconocimiento de la ruptura contractual. Se mantendría el derecho de indemnización derivado de la demanda extintiva y se habría de abonar los salarios dejados de percibir desde el despido nulo hasta la fecha de la Sentencia que estimó la demanda extintiva.

21. Si los hechos del despido son previos a los de la extinción, la interposición de demanda de extinción contractual es cuasi- cautelar pues el hecho en sí del despido, desde la fecha que tenga efectos, supone la ruptura del contrato de trabajo, de forma que:

a) Si se aprecia la procedencia del despido, la sentencia no podría entrar a debatir la extinción a instancias del trabajador al carecer de acción;

b) La declaración de improcedencia permitiría debatir la demanda extintiva. Si se estima que existe causa justa para la extinción a instancia del trabajador procedería la indemnización calculada a la fecha de la sentencia de extinción, pero no puede haber derecho de opción a favor del empleador o trabajador ya que carecería de sentido el reconocimiento de la demanda de extinción, lo que a su vez impide que se genere el derecho al percibo de salarios de tramitación. Si por el contrario se rechaza la demanda de extinción, existirá, según el régimen normal, la posibilidad de optar por la readmisión o la indemnización, por quien legalmente corresponda en cada caso, y los salarios de tramitación se devengarán, si se opta por la readmisión, desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia que declare la improcedencia del despido o hasta que se hubiera encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación;

c) Si el despido es declarado nulo, la readmisión obligatoria sólo tendría efectividad si se desestima la acción de extinción de contrato. Por el contrario si se estimase, la sentencia habrá de declarar conforme al artículo 50 del Estatuto la ruptura contractual en esa fecha y reconocer el derecho a la indemnización correspondiente, calculada a la fecha de la sentencia, así como al percibo de los salarios dejados de abonar desde el despido hasta la sentencia'.

En el caso que ahora nos ocupa, es claro que por la Magistrada de lo Social se ha resuelto con acierto, sin que quepa, conforme a lo expuesto en al apartado 21 de estos fundamentos jurídicos, la estimación de censura alguna, procediendo por ello la desestimación del motivo y con ello la del recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Efrain contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 2 de abril de 2014 , en Autos núm.747/2013 y acumulados 1016/13 inicialmente turnados al Juzgado de lo Social núm Seis de esta Capital , seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre extinción del contrato a instancias del trabajador, despido y reclamacion de cantidad, contra 'DIAPASÓN NAOS, SL' y en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.