Sentencia Social Nº 1616/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1225/2015 de 29 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130009709

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1225/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 767/2013

Recurrente: Leopoldo

Representante: ANTONIO VILLALBA LEIVA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:PEDRO FERNANDEZ ALBA

Recurso de Suplicación número 1225/2015

Sentencia número 1616/2015

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 30 de abril de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Leopoldo , representado y dirigido técnicamente por el graduado social don Antonio Pablo Villalba Leiva. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 1 de agosto de 2013, don Leopoldo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-Dicha demanda correspondió al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 767/2013 , y en el que, una vez admitida a trámite la demanda el 18 de septiembre de 2013, se celebró el juicio correspondiente el 21 de abril de 2015.

TERCERO.-El 30 de abril de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por D. Leopoldo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Debo confirmar y confirmo la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10.07.013 y se absuelve a dicha entidad gestora de las peticiones de la parte actora.

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1-D. Leopoldo , nacido el NUM000 .1968, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .

2.- El actor fue declarado por resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 27.04.012, en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico ajustador de máquinas, derivada de accidente no laboral con derecho a un 55% de su base reguladora de 950 euros.

3.- El actor interpuso demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1, dictándose sentencia desestimatoria con fecha 3 de abril de 2014 que determinó que el actor padecía en la fecha del hecho causante las enfermedades y secuelas siguientes: 'Fractura -luxación posterior de cadera izquierda, fractura conminuta tuberosidad posterior calcáneo pie izquierdo, fractura conminuta borde lateral escafoides pie izquierdo, fractura conminuta de las cuñas primera, segunda y tercera y fractura metafisiaria de 2 y 3 metatarsianos pie izquierdo, fractura longitudinal borde extremo rótula y fractura meseta tibial externa en rodilla izquierda, trastorno adaptativo mixto (ansiedad- depresión) reactivo, signos de denervación aguda en la musculatura subsidiaria de las raices L5y S1 izquierdas, grado moderado-severo.'

4.-Que el día 20.05.2013 se emitió informe médico de síntesis, con el diagnóstico de 'Secuelas de politraumatismo (FX luxación cadera izquierda, FX conminuta de tuberosidad de calcáneo, tarso y metatarso izquierdo, FX de rotula y meseta tibial izquierdas), pie equino, denervación grado moderado-severo en musculatura subsidiaria de raíces L5-S1 izquierdas, cuadro ansioso depresivo, dolor en MII tratado recientemente con EEM.'

5.- El 28.05.013 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no revisión del grado de invalidez. Dicha propuesta fue aceptada por resolución del día 30.05.013.

6.- Se interpuso reclamación previa y se desestimó por resolución de 10.07.013.

7.- El actor padece 'Secuelas de politraumatismo (Fractura-luxación posterior de cadera izquierda, fractura conminuta tuberosidad posterior calcáneo pie izquierdo, fractura conminuta borde lateral escafoides pie izquierdo , fractura conminuta de las cuñas primera, segunda y tercera y fractura metafisiaria de 2 y 3 metatarsianos pie izquierdo, fractura longitudinal borde extremo rótula y fractura meseta tibial externa en rodilla izquierda), pie equino, denervación grado moderado-severo en musculatura subsidiaria de raices L5-S1 izquierdas, cuadro ansioso depresivo, dolor en MII tratado recientemente con EEM.'

QUINTO.-El 21 de mayo de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 17 de julio de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 29 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la quesuplicaba que, con revisión del grado reconocido anteriormente, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por considerarse que no se había producido una modificación en su estado que justificase el reconocimiento del grado pretendido. Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un sólo motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 137.5 y 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], sosteniendo que el trabajador padecía nuevas dolencias y éstas, junto con las anteriormente establecidas, hacían que se encontrase en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta pretendida.

TERCERO.-El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquellasituación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...)que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.Por último, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último,la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

CUARTO.-En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia, inalterado por no haberse solicitado su revisión, se desprende que se está ante una trabajador que, cuando contaba 43 años, en abril de 2012, le fue reconocida por la entidad gestora la situación de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de mecánico ajustador de máquinas, por padecerfractura-luxación posterior de cadera izquierda, fractura conminuta tuberosidad posterior calcáneo pie izquierdo, fractura conminuta borde lateral escafoides pie izquierdo, fractura conminuta de las cuñas primera, segunda y tercera y fractura metafisiaria de 2 y 3 metatarsianos pie izquierdo, fractura longitudinal borde extremo rótula y fractura meseta tibial externa en rodilla izquierda, trastorno adaptativo mixto (ansiedad-depresión) reactivo y signos de denervación aguda en la musculatura subsidiaria de las raíces L5y S1 izquierdas, grado moderado-severo.

La decisión anterior fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 3 de abril de 2014 y, a su vez, por esta Sala, en sentencia de 23 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 9916/2014 ].

Solicitada la revisión en mayo de 2013, cuando contaba con 44 años, le fue denegada conforme al siguiente cuadro residual: secuelas de politraumatismo (fractura-luxación posterior de cadera izquierda, fractura conminuta tuberosidad posterior calcáneo pie izquierdo, fractura conminuta borde lateral escafoides pie izquierdo, fractura conminuta de las cuñas primera, segunda y tercera y fractura metafisiaria de 2 y 3 metatarsianos pie izquierdo, fractura longitudinal borde extremo rótula y fractura meseta tibial externa en rodilla izquierda), pie equino, denervación grado moderado-severo en musculatura subsidiaria de raices L5-S1 izquierdas, cuadro ansioso depresivo, dolor en MII tratado recientemente con EEM.

QUINTO.-La magistrada de instancia, tomando en consideración la opinión del médico evaluador, razona que la situación analizada essimilara la existente en la fecha en la que se le declaró en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión,salvo el dolor en MMII que ha provocado el implante de EEM de cordones, que según el médico evaluador para mejorar el dolor,ysin que se desprenda por ello que su capacidad laboral se encuentre anulada(fundamento de derecho segundo).

SEXTO.-La Sala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión, pues aquella comparación de cuadros de dolencias revela que la única diferencia es el tratamiento pautado para combatir el dolor a través de técnicas de neuromodulación, tal es aquella estimulación eléctrica medular (EEM), la cual le había sido implantadarecientemente, esto es, abril de 2013 (según se documenta al folio 40 vuelto con el informe de la unidad de cirugía ortopédica), dos meses antes de denegarse la revisión pedida, siendo significativa la conclusión del médico inspector, que aventura lamejoríadel trabajador y, en todo caso, sureevaluaciónpasados seis meses (folio 39).

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

SÉPTIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Leopoldo y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 30 de abril de 2015 .

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 115615; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 115615. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.