Sentencia SOCIAL Nº 1617/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 112/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

26
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1617/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 112/18 , interpuesto por Teodora y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN
DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en
fecha 9 de octubre de 2.017 , en Autos núm. 432/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO
JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodora en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2.017 , por la que estimando la demanda interpuesta por la actora, en su petición subsidiaria, se declara la inexistencia de despido y declarada válidamente extinguida la relación laboral que medió entre las partes el 30/06/17, se concede el derecho a la misma a percibir una indemnización de 2.369,72 euros, a cuyo pago se condena a la demandada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Teodora , mayor de edad con DNI núm. NUM000 ha venido prestando servicios para la Delegación Provincial de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN desde 22-9-2.015 como oficial 1ª cocinera a jornada completa, en virtud de contrato por interinidad percibiendo una retribución de 2.030#63 euros, diario de 67,68 euros, cubriendo la plaza código NUM001 , en el centro Escuela Infantil Santa Catalina de Jaén.



SEGUNDO.- Suscribieron las partes contrato de trabajo de duración determinada, dad interinidad para cobertura temporal de vacante en RPT. 'Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85 de 28 de noviembre de ordenación de la FP de la JA y el vigente convenio colectivo, o amortizados de forma legal'.



TERCERO.- Con efectos de 30 de junio de 2.017 le fue comunicado verbalmente el cese en la prestación laboral al ser cubierta su plaza por D. Isaac virtud en virtud del último concurso de traslados publicados por resolución de 2-5-17 en el BOJA de fecha 8-5-17.

La actora no ha percibido indemnización por el cese comunicado.



CUARTO.- La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.



QUINTO.- Tras la entrada en vigor de Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común y Administraciones Públicas (BOE de 2 de octubre de 2015) no resulta preceptiva la interposición de reclamación previa'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por Teodora y CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra en la sentencia que estima la demanda interpuesta por Dª. Teodora frente a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA en su petición subsidiaria, se declara la inexistencia de despido y declarada válidamente extinguida la relación laboral que medió entre las partes el 30/06/17, se concede el derecho a la actora a percibir una indemnización de 2.369#72 euros a cuyo pago se condena a la demandada, se alzan ambas partes formulando sendos recursos de suplicación.

Los argumentos aducidos por el magistrado a quo estriban en: '....Los anteriores hechos probados han sido obtenidos en virtud de la convicción del Juzgador, alcanzada tras el estudio de los medios de prueba practicados en el proceso.

La parte demandante ejercita en la demanda una acción de despido, solicitando se declare la despido improcedente el cese del puesto de trabajo que tuvo lugar el día 30 de junio de 2017 con las consecuencias legales inherentes de opción entre readmisión o indemnización y subsidiariamente condenar al demandado a abonar la indemnización equivalente a un despido objetivo de 20 días de salario por año de servicio.

La cuestión ya ha sido planteada en otros Tribunales, incluídos los Juzgados de Jaén -con las lógicas matizaciones de circunstancias laborales, S J. de lo Social nº. 1 de Jaén de fecha 19-9-17-, y no es otra que la situación de los interinos cuando cesan en su relación laboral, cuestión que ha sido objeto de estudio en la STJUE de 14-9-16 en cuya aplicación recaen entre otras las citadas por el actor, STSJ Madrid de 8-5-17 , 16-6-17 , 7- 6-17, Canarias 23-1-17 , STSJPV 15-11-16 , entre otras.

En cuanto a la cuestión central, a este respecto, el artículo 4. 2, b) del R.D. 2.720/1998 dispone: 'b) La duración del contrato de interinidad será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva de puesto de trabajo'. Y señala el artículo 8 que la duración de los contratos de duración determinada se extinguirán cuando se produzcan, entre otras, la causa del apartado 3º 'la extinción de la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo'.

Del contrato suscrito por la actora con la Administración se deduce que el mismo es de duración determinada 'por interinidad', y se concreta la causa 'Hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85 de 28 de noviembre de ordenación de la FP de la JA. y el vigente convenio colectivo, en todo caso hasta que el servicio sea necesario o finalice la obra para la que fue contratado'.

Queda acreditado por la documental aportada que la plaza ha sido cubierta por el procedimiento reglamentario de concurso, producida la causa de extinción prevista, no puede considerarse que ha habido despido, sino extinción del contrato temporal.

En cuanto a la cuestión subsidiaria, solicita la parte actora que en su caso se le indemnice con 20 días de salario por año de servicio en aplicación de la doctrina que expone la sentencia del Tribunal de la Comunidad Europea de 14 de septiembre de 2017 en cuanto que la actora ha prestado servicios desde el año 1999 realizando las funciones de la trabajadora sustituida de forma permanente ininterrumpida por lo que efectuaba un trabajo idéntico al de un trabajador fijo por lo que procede tras el cese la indemnización solicitada.

Tal cuestión ha sido resuelta por diferentes TSJ, teniendo en cuenta que en la actora concurren las circunstancias de hecho invocadas en la sentencia citada del TUE y que ha sido aplicada en otras tantas sentencias de TSJ, así las sentencias de la Sala de lo Social de Madrid de 8/05/17 y 7/06/2017 , según esta última que recoge la anterior.

" En cuanto a la indemnización que se establece en el fallo recurrido, se argumenta en el recurso, que si no procede calificar la relación como indefinida no fija, y por lo tanto nos encontramos ante la válida extinción de una relación laboral temporal de interinidad, el fallo recurrido vulnera el art. 49.1 c) del ET , por cuanto los doce días de indemnización que en el mismo se prevén no resultan de aplicación al contrato de interinidad, según se deduce de una lectura literal de propio precepto. Tal cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en la sentencia antes citada de 8 de mayo de 2016 Rec 87/2017 , criterio que por seguridad jurídica seguiremos y en cuyo FJ 15º expresamente señalaba 'Por último haremos mención a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14, asunto Diego Porras ), la cual concluye que 'La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 (L.C.Eur 1999, 1692), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización'. Y se continua razonando en el FJ 16º a modo de conclusión: Y en dicha sentencia se resuelve la cuestión y en la misma, aplicable al caso se expone 'Llega la hora de concretar nuestra decisión sobre el tercer motivo de recurso de la CM. Éste pide descartar toda indemnización por lícito fin del contrato de interinidad de la actora -petición principal- o, de conceder alguna, que sea la fijada en el art. 49.1.c) ET para determinados casos de trabajadores temporales -petición subsidiaria-. Esa decisión se adoptará a partir de la doctrina comunitaria, la doctrina constitucional y la jurisprudencia que se ha citado anteriormente, de cuyo conjunto deducimos: - La contradicción entre la cláusula. 4.1 del Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada incorporado a la citada Directiva 1999/70/CE (principio de prohibición de trato desfavorable entre trabajadores fijos y temporales) y el art. 49.1.c) ET (exclusión de indemnización a los trabajadores interinos que válidamente finalicen sus relaciones laborales) ha sido aclarada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016, en el sentido de que no queda justificado que por el mero hecho de ser interino un trabajador no tenga derecho por fin de su relación laboral a la indemnización establecida en el ordenamiento español para el caso de los despidos objetivos de trabajadores fijos.

- La Directiva 1999/70/CE goza del principio de primacía del Derecho comunitario.

- Goza también en este caso de eficacia directa vertical en la relación laboral entre las partes procesales, dado que estamos en un pleito entre un Organismo público ('CM') que actúa como prestador de un servicio público y un particular.

- Para aplicar la doctrina comunitaria establecida en la repetida sentencia de 14 de septiembre de 2016 no es preciso plantear cuestión de inconstitucionalidad, por las razones indicadas en la doctrina constitucional que se reseña en el décimotercer fundamento de derecho de la presente sentencia' en dichas sentencias se declara válidamente extinguido el contrato con derecho a la indemnización de 20 días salario por año de servicio.

En consecuencia, procede por parte de este órgano judicial aplicar la doctrina de dicha sentencia comunitaria, dada la igualdad de ambos supuestos litigiosos. En el caso de autos la actora ha prestado servicios desde el 4 de mayo de 2.007 (?), por lo que procede tras el cese, la indemnización solicitada equivalente a 20 días de salario por año trabajado, lo que se traduce en un importe de 2.369#72 euros'.

Planteamiento de los recursos de la actora y de la Consejería, que han sido impugnados de contrario.

Ambas formulan un motivo que amparan en letra b) del art. 193 de la LRJS , para modificar la resultancia fáctica de la sentencia, que deben abordarse por separado, si bien reseñar no obstante esta Sala que en primer lugar la antigüedad en la plaza objeto de contrato de interinidad arranca, como se dice en demanda y se consigna en hecho probado es de 22/9/2015, que es la que se se va a ponderar y no la aludida la final de manera inexplicable en fundamento jurídico de 4 de mayo de 2.007, que es evidente errónea y cuya virtualidad en orden a cálculo de indemnización extintiva concedida al final en el fallo es imposible.

Por otra parte, no se alza la suspensión decretada por auto de fecha cuatro de junio de dos mil dieciocho, ya que en este caso nos basábamos en que por auto del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (recurso 3970/2016 ), se acordó llevar petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, entre otras cuestiones, plantea, si '¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?'. Dicha resolución tiene su causa, en que el 'Tribunal se plantea la duda sobre si la medida de la ley española consistente en fijar una indemnización por fin del contrato temporal, aun cuando no se haya producido un uso excesivo del mismo, se ampara en la finalidad de la cláusula 5 de Acuerdo Marco, ¿estaría justificada la exclusión del contrato de interinidad el cual, al igual que los otros dos contratos temporales, tiene un duración delimitada en el tiempo, pero incierta y no predeterminada, sujeta al tiempo que dure el mantenimiento de la situación en que se encuentre el trabajador sustituido?', pues aunque la cuestión prejudicial planteada por el TS no se ha resuelto aún, sin embargo ya ha sido abordada recientemente por el TSJCE en sendas sentencias dictadas el 5/6/2018, en especial en el caso Montero Mateos , estableciendo la Gran Sala del Tribunal que: La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva, por lo que carece de sentido mantener la suspensión acordada.

En primer lugar, solicita la actora la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal tres bis, proponiendo la siguiente redacción: 'La cláusula adicional sexta establece que la duración del Contrato será hasta que el puesto de trabajo sea cubierto, a través de los procedimientos establecidos en la Ley 6/85 de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía o el vigente convenio colectivo, o amortización en forma legal'.

Basa su pretensión en el documento de su ramo de prueba, en el que obra el contrato de trabajo, alegando que es relevante al establecerse la cobertura de la plaza, por cualquier procedimiento de los establecidos en la Ley 6/85. En el hecho probado 2º expresamente se recoge el contenido de la indicada cláusula, por lo que resulta innecesario volver a repetirla, lo que causa la desestimación del presente motivo.

Para culminar el bloque de motivos de letra b) de ambas partes, solicita la Consejería que se sustituya la forma de comunicación a la parte actora del cese, que no fue verbal sino escrita, al amparo del folio 5 de las actuaciones, a lo que se debe de acceder, al no oponerse tampoco en su impugnación y ser cierto lo expresado en el motivo y a la luz del contenido del documento nº 1 acompañado con la demanda, y sin perjuicio de la trascendencia del resultado que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.- 1.- En el motivo de cesura jurídica se alega por la demandante la infracción de las SSTS de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ), 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ), 28/3/2017 y otras de distintas Sala de TSJ de CCAA que calenda, así como del TSJUE que menciona en relación con el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 y de los artículos 10 y 70,1º del 1_rel>EBEP y 15,3º del ET .

Alegándose en síntesis que el artículo 70 EBEP , fija un plazo máximo para la oferta de empleo público, por el que se debe convocar la plaza de tres años, no habiendo respetado la demandada dichas prescripciones, con lo que consolidó su condición de trabajadora indefinida no fija, con lo que el cese no se ajustó a derecho y se debería estimar la demanda en su integridad, declarando improcedente el despido con condena en costas.

Pues bien, en este caso dada la redacción de hechos probados, y sin perjuicio de otros vínculos distintos con el SAS como empleador, no se dan los supuestos para consolidar su pretendida condición de trabajadora indefinida no fija de la Consejería de Educación en relación a la concreta plaza ocupada desde 22-9-2015 como oficial 1ª cocinera a jornada completa, en virtud de contrato por interinidad cubriendo la plaza código NUM001 , en el centro Escuela Infantil Santa Catalina de Jaén, habiéndose comunicado por escrito el cese en la prestación laboral al ser cubierta su plaza por D. Isaac en virtud del último concurso de traslados publicados por resolución de 2-5-17 en el BOJA de fecha 8-5-17 con efectos de 30 de junio de 2.017. Sobre si la adjudicación de plaza a virtud de concurso de traslados resuelto es legítima causa extintiva del contrato temporal de interinidad por vacante, que se reitera, en su duración no superó los tres años, debemos recordar el criterio de esta Sala, que mantiene que: '...Y ello dado que el concurso de traslado se entiende comprendido dentro de los 'instrumentos similares para proveer las necesidades de personal con la finalidad de cubrir las Ofertas de Empleo Publicas, como se desprende de manera literal de lo establecido en el art 70.1 del EBEP en el que se dispone que: 'Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'. Con ello se sigue igual criterio que el establecido por esta Sala en las Sentencias dictadas al resolver los Recursos de Suplicación números 1184, 1260, 1281, 1536 y 1637 todos del año 2018 entre otros'. En definitiva, debe desestimarse íntegramente el recurso de la trabajadora.

Tercero.- Por lo que respecta a la censura jurídica del recurso de la Consejería, entiende que al conceder la indemnización referida el juzgador ha aplicado indebidamente a un supuesto distinto la doctrina de al sentencia del caso de Porras, -que luego ha sido dejada sin efecto por ulteriores resoluciones tanto del TJUE- pues se reclamaba la indemnización como si aconteciese un despido objetivo, cuando la causa extintiva esta claramente diferenciada, como distinta, sin derecho en este caso a indemnización legal, debiendo estarse a la petición realizada en congruencia con la redacción de la demanda, y estarse a la doctrina de al STS de 28/3/2017 , que en modo alguno equipara a estos efectos la causa extintiva que aquí opera con la de un despido objetivo del art 52 del ET .

Pues bien esta Sala ya ha resuelto la cuestión en reciente sentencia firme de 13/12/2018, en Rec.

Suplic. 1765/18 , donde exponemos: '...Y contra la misma se formula recurso de suplicación por la Letrada de la Junta de Andalucía que ha sido impugnado de contrario, en el que se invoca la infracción del artículo 49.1 b) del ET, en relación con la cláusula 4º de la Directiva 1999/1970 CE, al haberse reconocido en la Sentencia de instancia el derecho a una indemnización por extinción de un contrato temporal de interinidad por vacante válidamente celebrado, citando en el desarrollo del motivo en su apoyo la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, dictada el 29 de junio de 2017, al resolver el Recurso de Suplicación nº 431/2017 que transcribe ampliamente a lo largo del escrito y las que siguieron a ella del mismo Tribunal Superior de Justicia, con idéntico criterio declarando el no derecho a indemnización alguna, dictadas el mismo día 29 de junio de 2017 en los Recursos nº 429 y 498 de 2017 y en la posterior de 10 de julio de 2017, recaída en el Recurso nº 322/2017.

Y haciéndose referencia al final del motivo al Auto de 25 de octubre de 2017 de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo por el que la Sala acordó elevar petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (llegando a solicitar al Tribunal de Justicia la tramitación por el procedimiento acelerado de la petición -o en su caso, tratamiento prioritario-, así como la prioridad sobre las demás cuestiones prejudiciales españolas análogas y suspendiendo las actuaciones hasta que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), en el que formulaba tres cuestiones, relativas todas ellas a las consecuencias indemnizatorias de las extinciones de contratos temporales, habiéndose interesado expresamente en una de ellas que 'Para el caso de ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, (en ésta se formulaba si ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?) ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo? Ahora bien y determinado lo anterior, la Magistrada de instancia realiza el siguiente argumento en el fundamento de derecho cuarto, para fundar la indemnización a la que ha sido condenada la Consejería recurrente de 20 días de salario por año de servicio a pesar de no calificarse el cese por despido: 'En el supuesto contemplado en la sentencia del TJUE de 14/09/016, el contrato objeto de debate también era interinidad. Se trata de un vínculo laboral de duración determinada según el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y encaja en el concepto de 'contrato de duración determinada' de la Directiva 1999/70/CE, según la cual trabajador con contrato de duración determinada es aquel con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento concreto.

La Cláusula 4.1 de la misma Directiva al respecto del principio de no discriminación proscribe un trato menos favorable a los trabajadores con contrato de duración determinada que el dispensado a los trabajadores fijos comparables por el solo hecho del tipo de contrato, salvo que la diferencia de condiciones se justifique por razones objetivas.

Según la sentencia del TJUE de 14/09/2016, esta última cláusula no puede ser objeto de interpretación restrictiva por acoger un principio de derecho social de la Unión.

Así pues, la mencionada sentencia del TJUE impone una fuerte exigencia a la normativa interna a la hora de justificar, siempre a partir de circunstancias objetivas, una diferencia de trato en una condición de trabajo entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contrato de duración indefinida y ello en aras a salvaguardar el principio de no discriminación. Es necesario que esa justificación se base en elementos como 'la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada... o en la persecución de un objetivo de política social por parte un Estado miembro'.

No se impone en todo caso que la indemnización por extinción de todos los contratos temporales sea igual a la indemnización por la extinción de un contrato indefinido, pero sí se requiere que la diferencia que pueda haber esté relacionada con el tipo de tareas que se realizan o con objetivos de política social, y no sólo con el hecho de que el contrato está sometido en su terminación a una fecha determinada o al cumplimiento de una obra o servicio.

Partiendo de tales previsiones, en el caso que no ocupa ha de afirmarse que el actor ha realizado su prestación laboral en iguales condiciones y circunstancias que la prestan los trabajadores que, con la misma categoría profesional, pudieran venir vinculados a la Consejería mediante vínculo laboral de duración indefinida, razón por la que llegada la terminación del contrato de interinidad por causa no disciplinaria, decisión extintiva ajena a la intención de la parte trabajadora y que en definitiva ha dependido de la voluntad empresarial, la parte trabajadora vinculada con contrato de interinidad no percibe la indemnización que correspondería a un trabajador con contrato de duración indefinida que igualmente viera extinguido por decisión empresarial su contrato de trabajo por causa no disciplinaria. Tanto en uno como en otro caso la finalización de la relación laboral dependería de una decisión unilateral de la parte empleadora. Pues bien, siendo ello así, no existe justificación objetiva alguna para que la parte actora no perciba la misma indemnización que viene prevista para trabajadores con contratos de duración indefinida en los casos de extinción por causas objetivas, señaladamente las productivas, y por ello siguiendo este criterio que además es el mantenido por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada de fecha 25 de enero de 2018 procede fijar a favor del actor la indemnización de 20 días de salario por año de servicio partiendo de una antigüedad de 5 de noviembre de 2015 y de un salario día de 77,01 euros, siendo el importe indemnizatorio a abonar de 2.567,00 euros'.

Sin embargo este criterio no puede seguir manteniéndose a la vista de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 5 de junio de 2018 (Asunto C-677/16 , (Montero Mateos), que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, que versaba sobre el caso de dicha trabajadora que había celebrado con la Agencia Madrileña de Atención Social de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad Autónoma de Madrid, el 13 de marzo de 2007 un contrato de interinidad al objeto de sustituir a un trabajador fijo. El 1 de febrero de 2008 su contrato fue transformado en un contrato de interinidad por vacante, resultando el contenido de la plaza que ocupaba la Sra Carolina , la prestación de servicios en una residencia de personas mayores dependiente de la Agencia. El 3 de octubre de 2009 la Comunidad de Madrid convocó un proceso extraordinario para la consolidación del empleo para proveer plazas de auxiliar de hostelería. El 27 de julio de 2016, el puesto que ocupaba la Sra. Carolina se adjudicó a una persona que había superado dicho proceso selectivo, finalizando por consiguiente el contrato de interinidad de la interesada con efectos del 30 de septiembre de 2016. La Sra.

Carolina demandó por despido y en su auto de remisión el Juzgado nº 33 de los de Madrid al que fue turnada dicha demanda, observa que, en virtud del contrato de interinidad.

'En su auto de remisión, el juzgado observa que, en virtud de su contrato de interinidad, la Sra. Carolina desempeñaba las mismas funciones para cuyo desempeño se contrató a la persona que superó el proceso selectivo mencionado. Por tanto, a su juicio, ambos trabajadores han de considerarse comparables a los efectos de aplicar la cláusula 4 del Acuerdo Marco'.

Por otro lado, señala que la indemnización por finalización del contrato temporal y la indemnización por despido objetivo de un trabajador fijo comparable debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores están incluidas en el concepto de condiciones de trabajo, en el sentido de la mencionada cláusula 4.

Además, el juzgado remitente pone de manifiesto que, con arreglo al Derecho español, cuando el contrato se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa ha de conceder al trabajador, con independencia de que su contrato o relación laboral sea temporal o por tiempo indefinido, una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio. Por lo tanto, en ese supuesto, se trata de igual modo a los trabajadores temporales y a los trabajadores fijos.

En cambio, cuando finaliza un contrato de interinidad, como en el caso de autos, al vencer el término por el que se ha celebrado, el trabajador de que se trata no percibe indemnización alguna.

Según el juzgado remitente, en el caso de autos solo cabe considerar que se da un trato diferente, en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, si se admite que la situación de un trabajador con contrato temporal al vencer el término por el que se celebró es comparable a la de un trabajador fijo cuya relación laboral se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores.

Considera que la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras (C-596/14 , ECLI: EU:C:2016:683 ), ha llevado a los tribunales españoles a conceder a esta primera categoría de trabajadores, al vencer el término por el que se celebraron los contratos de interinidad, la misma indemnización que la que se otorga, en particular, a los trabajadores fijos comparables por la extinción de sus contratos debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicha sentencia, en opinión del juzgado remitente, ha tenido relevancia en el mercado laboral español, caracterizado por un desempleo endémico y la masiva suscripción de contratos temporales.

No obstante, aduce que dicha sentencia sigue sin solventar la duda de si el hecho de que las partes conozcan necesariamente, al suscribir el contrato temporal, su duración limitada constituye una razón suficiente que justifique dar, en lo que atañe a las indemnizaciones por extinción de la relación laboral, un trato diferente al que se otorga a los trabajadores fijos que ven extinguido su contrato debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

El juzgado remitente subraya más concretamente que el trabajador cuyo contrato de interinidad se ha celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo no puede ignorar que ocupa ese puesto de manera provisional, para responder a una necesidad objetivamente temporal.

En cambio, la extinción de un contrato de trabajo fijo debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores y la extinción ante tempus por esta misma razón de un contrato temporal traen causa del advenimiento de un acontecimiento, aun posible, no previsto, que incide en el equilibrio económico del contrato hasta el punto de hacer innecesaria o inasumible su continuidad.

Por consiguiente, sostiene que es posible considerar que la finalización de un contrato temporal con arreglo a las estipulaciones recogidas en él se diferencia, por su carácter previsible, de la extinción de una relación laboral debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, la extinción de la relación laboral por esa causa, por su carácter imprevisible, frustra las expectativas del trabajador relativas a la estabilidad de la relación laboral, lo que podría analizarse en el sentido de que constituye una razón objetiva que justifica un trato diferente a estas situaciones en lo que atañe a la concesión de una indemnización al trabajador.

No obstante, a su juicio también es posible considerar que la adjudicación del puesto ocupado hasta ese momento por un trabajador mediante un contrato de interinidad a la persona que ha superado un proceso selectivo al objeto de proveer la vacante de manera definitiva constituye una razón objetiva vinculada a la organización de la empresa, no imputable al trabajador. En el caso de autos, esta consideración podría ser un argumento para conceder a la Sra. Carolina la misma indemnización que se concede a los trabajadores fijos comparables debido a la extinción de su contrato por la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Por otro lado, un trabajador, temporal o fijo, sufre un perjuicio real cuando pierde su puesto de trabajo.

Según el juzgado remitente, si la indemnización concedida con ocasión de la extinción de la relación laboral tiene por objeto efectivamente compensar este perjuicio, podría no estar justificado concederla sólo en una parte de los supuestos en los que la extinción de la relación laboral no es imputable al trabajador.

En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social n.º 33 de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: 'La Cláusula 4, apartado 1, del [Acuerdo Marco] ¿debe interpretarse en el sentido de que la extinción del contrato temporal de interinidad para cobertura de vacante por vencimiento del término que dio lugar a su suscripción entre el empresario y la trabajadora constituye una razón objetiva que justifica que el legislador nacional no prevea en tal caso indemnización alguna por fin de contrato, mientras que para un trabajador fijo comparable que ha sido despedido por una causa objetiva se prevé una indemnización de 20 días por año?'.

Pues bien la respuesta que dio en su fallo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue la de que 'La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva'.

Y ello lo es porque el Tribunal de Justicia razona que no existe discriminación si existen razones objetivas y la razón objetiva radica en que la indemnización prevista para el despido por causas objetivas ( art. 53, apartado 1, letra b, Estatuto de los Trabajadores ) persigue compensar la frustración de las expectativas legítimas del trabajador, quien no sabía cuándo ni bajo que circunstancias concretas se pondría fin a su relación. En cambio, cuando existe un contrato de interinidad no se contempla indemnización ( art. 49, apartado 1, letra c), Estatuto de los Trabajadores ) ya que desde el mismo momento de celebrar el contrato sabe cuál es la condición que le pondrá fin. Así argumenta, tras referirse a los los contratos temporales o de interinidad para objeto determinado y afirma: ...Un contrato de este tipo -duración determinada- deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato.

Después, se fija en los contratos laborales que se extinguen por causas objetivas sobrevenidas e indica la singularidad: En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. (...)El artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

Y concluye que esas circunstancias diferenciales 'constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida'.

En definitiva el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 5 de junio de 2018, en su sentencia Montero Mateos (C 677/16 ), declaró, esencialmente, que el Acuerdo Marco no se opone a que no se abone ninguna indemnización a los trabajadores empleados con contrato de trabajo de duración determinada, como el contrato de interinidad celebrado para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante un proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, al vencer el término por el que este contrato se celebró, mientras que se concede una indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva.

De lo anterior se sigue en nuestro caso, dada además la previsibilidad de la finalización del contrato y de que su duración no ha sido larga, la imposibilidad de calificar la relación como de personal indefinido no fijo, quedando pues claro que no le asiste a la demandante el derecho a la indemnización de 20 días, ni a ninguna otra, no siendo ya obstáculo hoy la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el antes citado asunto 'De Diego Porras elevada por Auto del Tribunal Supremo dictado el 25 de octubre de 2017 ' a fin de que clarifique su Sentencia de 14 de septiembre de 2016 sobre las consecuencias indemnizatorias de la finalización de contrato de interinidad, y que dio lugar a que esta Sala de lo Social suspendiera el trámite en los Recursos de Suplicación nº 1355/2017 en el Auto de 29 de enero de 2018 y en el Recurso nº 240/2018 mediante Auto de 28 de junio de 2016, pues la misma ha sido resuelta por la muy reciente Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 21 de noviembre de 2018, en la que siguiendo la línea jurisprudencial y el razonamiento expuestos en la sentencia Montero Carolina , declara que el Acuerdo Marco tampoco se opone a la normativa nacional en cuestión en el caso de un contrato de interinidad celebrado para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo.

En efecto, la finalización del contrato de interinidad de la Sra. Estefanía , debido a la reincorporación de la trabajadora sustituida, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, a nivel fáctico y jurídico, de aquél en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a una causa objetiva. El contrato de duración determinada deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en este caso, el advenimiento de un acontecimiento concreto.

De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. En cambio, la extinción de un contrato fijo por una causa objetiva, a iniciativa del empresario, se produce debido a circunstancias no previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral.

La normativa española prevé en este último caso que se abone al trabajador despedido por una causa objetiva una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación.

A este respecto, como señaló el Tribunal Supremo, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables, ya que la mencionada indemnización está prevista con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo. Así pues, tanto el objeto específico de esta indemnización como el contexto particular en el que se abona, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida.

El Tribunal de Justicia declara asimismo que corresponde al Tribunal Supremo apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada, al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de contratos o de relaciones laborales de duración determinada sucesivos o una medida legal equivalente, en el sentido del Acuerdo Marco. No obstante, según el Tribunal de Justicia, dado que ese abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada, no permite conseguir esa finalidad.

Por último, el Tribunal de Justicia declara que, aun cuando el Tribunal Supremo llegara a considerar que el abono de esa indemnización constituye una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos resultantes de la utilización de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos o una medida legal equivalente, el hecho de que la concesión de dicha indemnización se reserve a los casos de finalización de los contratos de trabajo de duración determinada distintos de los contratos de interinidad sólo puede menoscabar el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si el Derecho español no cuenta con ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad, extremo que corresponde verificar al Tribunal Supremo.

Por todo ello, dada además la previsibilidad de la finalización del contrato y de que su duración no ha sido larga, y en aplicación de lo establecido en el art. 10.2 de la CE , en relación con el art. 4 bis 1 de la LOPJ en el que se establece que 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea', el motivo, y por lo tanto el recurso, debe ser estimado con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Teodora y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 9 de octubre de 2.017 , en Autos núm. 432/17, seguidos a instancia de Teodora , en reclamación sobre DESPIDO, contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA debemos, revocando la sentencia recurrida, desestimar íntegramente las pretensiones de la parte demandante, absolviendo a la demandada de las mismas y sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0112.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0112.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.