Sentencia Social Nº 1619/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Rec 591/2003 de 09 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Recurso.- 591/03(AJ), sent. 1.619/03

RECURSO NUM. 591/03 AJ

ILTMOS. SRES.:

DON SANTIAGO ROMERO DE BUSTILLO, PRESIDENTE DE LA SALA)

DON ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO )

DON BENITO RECUERO SALDAÑA )

En Sevilla, a 9 de mayo de 2.003

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1.619/03

En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número1 de los de Sevilla en sus autos núm. 592/02; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don ALFONSO MARTINEZ ESCRIBANO

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda, por despido , contra Sistemas y Fomentos tecnológicos S.A.; centro Especializado de Formación y Asesoramiento; Servicio Producción y Estudios S.A. y Centro Educativo Los Alcores S.L. se celebró el juicio y se dictó sentencia el 16 de octubre de 2.002 por el referido Juzgado, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Doña Lina ha venido prestando servicios para Centro Especializado de Formación y Asesoramiento de Nuevas Tecnologías S.A. desde el 4/10/01, con categoría profesional de profesora titular y salario a efectos de despido de 32,31€,

Segundo.- La prestación de servicios se ha producido en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, eventuales por circunstancias de la producción (folio 25).

En fecha 4/6/02 se comunicó al Instituto Nacional de Empleo la conversión de dicho contrato en indefinido (folio 189).

Tercero.- Se dan por reproducidas las nóminas de la actora obrantes a los folios 192 y ss.

Cuarto.- En fecha 18/07/02, y en presencia de otros trabajadores de la empresa, le fue entregada a la actora y a otros dos compañeros carta de despido cuyo contenido se da por literalmente reproducido (folio 27).

Quinto.- La actora ha venido haciendo uso, en el ordenador que para su trabajo le proporcionó la empresa, del correo electrónico para enviar mensajes a otros compañeros.

El contenido de tales mensajes era privado y nada tenía que ver con la prestación de sus servicios.

Se da por reproducida acta notarial obrante a los folios 177 y ss.

Sexto.- El empresario accedió a los correos electrónicos de la actora a través de persona experta en informática, sin conocimiento o consentimiento expreso de ésta.

Séptimo.- Se dan por reproducidas la escritura de constitución de CEFAS, S.A. (folio 134 y ss), Sistemas y Fomentos Tecnológicos, S.A. (folios 270 y ss) y Centro Educativo Los Alcores, S.L. (folios 413 y ss).

Sistemas y Fomentos Tecnológicos S.A. tiene su domicilio social en Paseo de la Castellana 210 de Madrid. Sus administradores son: Romeo y Armando .

Centro Especializado en Formación de Asesoramiento de Nuevas Tecnologías, S.A. tiene su domicilio social en Avenida de Llanes num. 2 de Sevilla. Sus administradores son: Sebastián ; Benedicto , Daniela y Sebastián .

Servicio Producción y Estudios S.A. tiene su domicilio social en c/ Francisco de Rojas num. 9 de Madrid. Su administrador y apoderado es Doña Carolina .

Centro Educativo Los Alcores S.L. tiene su domicilio social en calle Alustante num. 3 de Madrid. Su DIRECCION000 D. Romeo .

Octavo.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación se presentó la demanda origen de los presentes autos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora , que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Para analizar la censura jurídica de los distintos motivos, la Sala debe sentar unos criterios generales sobre los derechos fundamentales y las nuevas tecnologías en el trabajo.

El desarrollo de las nuevas tecnologías, en especial de los sistemas y medios informáticos y telemáticos, está provocando nuevos e interesantes problemas jurídicos. Noticias de prensa y estudios doctrinales recientes se refieren a distintos conflictos con la intimidad que el uso de estas herramientas tecnológicas suscita en los más diversos ámbitos de la vida de los ciudadanos, destacando entre ellos el de la relación de trabajo o empleo. Basta con recordar los más actuales y palpitantes problemas como la realización de exámenes médicos, la utilización o revelación de datos de este tipo, el control de comunicaciones, correos electrónicos o similares y los registros del ordenador. Tales conflictos vienen planteándose en los últimos tiempos, cada vez con mayor frecuencia, ante los Tribunales, que se enfrentan a cuestiones en que el ordenamiento es menos completo y preciso que lo que demandaría la realidad social. Deben , por ello, examinarse las líneas argumentales esenciales con que estos temas se empiezan a abordar por la jurisdicción social y por la doctrina constitucional.

Ante todo, es interesante destacar que las novedades informáticas y telemáticas están obligando a una nueva clasificación de los derechos fundamentales, no bastando la distinción entre derechos individuales o libertades y derechos sociales o prestacionales, naciendo así derechos o libertades llamados de "tercera generación", constituidos por las garantías del individuo frente a la contaminación o deterioro que las libertades pueden sufrir por las nuevas tecnologías. Entre esos derechos se incluirían el secreto de las comunicaciones informáticas y telemáticas, la intimidad informática y el derecho a la autodeterminación informativa, formando un conjunto que me atrevería a denominar de "libertades informáticas".

Sin embargo, este punto de partida terminológico y sistemático ya es merecedor de discusión. En efecto, los dos primeros - el secreto de las comunicaciones y la intimidad informáticas - son examinados por algunos autores y por la doctrina del Tribunal Constitucional como meras manifestaciones singulares de los derechos reconocidos en los apartados correspondientes del art. 18 CE. Por otro lado, el derecho a la autodeterminación informativa se ha denominado por la doctrina y jurisprudencia constitucional como "libertad informática", "habeas data", "habeas scriptum" o "derecho a la propia identidad informática". Cualquiera que fuese el criterio al respecto, lo relevante es determinar si tienen reconocimiento constitucional y cuanto afecta al contenido y singularidades de estos derechos respecto a la lista y elementos clásicos de los derechos fundamentales.

La necesidad de reconocimiento expreso o en forma eficaz cobra especial importancia en las relaciones de trabajo o empleo, donde es cuestión discutida y apasionante la de los límites entre los poderes de dirección y disciplinario del empresario y los derechos fundamentales del trabajador, vinculada con la no menos compleja de la eficacia horizontal o en las relaciones inter privatos de la Constitución. En líneas generales, se puede afirmar que "... la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para... el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano", si bien genera "un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condicionan, junto a otros, también el ejercicio del derecho (fundamental), de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tiene por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación" (STC 88/1985). Para el adecuado equilibrio y ponderación entre obligaciones laborales y derechos constitucionales, es premisa necesaria que éstos tengan reconocimiento expreso y de modo preciso, permitiendo a las partes conocer los límites de sus respectivas facultades y ajustar sus comportamientos a ellos. Partiendo de estas reflexiones previas, es conveniente ahora detenerse en el examen concreto de esos derechos fundamentales de última generación en las relaciones de trabajo, analizando precisamente su reconocimiento y contenido constitucional.

SEGUNDO.- El secreto de las comunicaciones informáticas y telemáticas puede originar conflictos en el trabajo, así con los registros de correo electrónico. De una parte, puede entenderse que el art. 18.3 CE, que garantiza "el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial", se refiere a todas las comunicaciones, porque las referencias específicas son meramente ejemplificativas, abarcando, así, a las realizadas por el citado medio del correo electrónico. Debe recordarse que el art. 197.1 del Código Penal de 1995 castiga al que "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas o mensajes de correo electrónico...". Además, se ha dado un concepto formal del objeto del derecho constitucional; es el secreto, cualquiera que sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación a ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De ahí cabría concluir que no puede el empresario registrar el correo electrónico de sus empleados.

Sin embargo, "por razones elementales de orden lógico y de buena fe, un trabajador no puede introducir datos ajenos a la empresa en un ordenador de la misma sin expresa autorización de ésta, pues todos los instrumentos están puestos a su exclusivo servicio", según razonó la STSJ de Murcia de 15 de junio de 1999 (AS 2504), criterio que hace suyo la STSJ de Cataluña de 14 de noviembre de 2000 (AS 3444) para considerar procedente el despido de trabajador que hace uso indebido del correo electrónico de la empresa, con envío a sus compañeros de trabajo y amistades de mensajes humorísticos, sexistas y obscenos. En esta última, se describe el conocimiento por la empresa del contenido de tales mensajes, lo que presupone lógicamente que ha procedido a indagar sobre los mismos, sin que el recurrente cuestione la licitud del registro. Ante argumentación tan contundente, aquella conclusión debe matizarse.

Unos y otros razonamientos son armonizables, atendiendo al contenido del derecho constitucional y a sus límites en ponderación con las obligaciones laborales. Por un lado, el art. 18.3 CE garantiza la impenetrabilidad desde fuera en el proceso de comunicación por terceros, públicos o privados, ajenos (STC 114/1994). Cuando nos referimos a medios o sistemas de comunicación de la empresa, el proceso a través de ellos no permite considerar al empresario como ajeno, de manera que no existe la penetración desde el exterior que la norma constitucional impide. Cuestión distinta sería que el empresario autorizase al empleado su uso por motivos distintos del trabajo o que fuese un medio propio o dentro de la esfera de disposición del trabajador, pues en este caso sería aquél un mero tercero no facultado para la intromisión, sino sólo legitimado, si es perjudicado por conductas graves del trabajador, de relevancia penal, para su denuncia, siendo el proceso penal el marco adecuado para que se dicte resolución judicial motivada que permita la investigación del correo electrónico.

Por último, no obstante lo anterior, si el empresario investiga en ordenadores propios el correo de los empleados y revela el contenido de sus comunicaciones, puede merecer el reproche de quien revela cualquier comunicación propia si el contenido afecta a la intimidad del trabajador, esto es, no vulneraría el art. 18.3 CE, pero sí puede atacar al derecho reconocido en el art. 18.1 CE. Ello sucedería cuando la comunicación conocida carece de toda relevancia a los fines disciplinarios u organizativos y se refiere a datos personales, físicos, económicos, familiares o profesionales propios de la intimidad del trabajador.

TERCERO.- En cuanto a la intimidad informática, se trata de una de las manifestaciones de las diversas vertientes que tiene la intimidad en general y en el ámbito de la relación de trabajo. Así se habla de intimidad económica, para aludir a la información sobre la retribución y al problema de si debe ser conocida por terceros o representantes de los trabajadores (STC 142/1993) o intimidad física respecto a los registros personales o de las pertenencias del trabajador (art. 18 ET); incluso se ha planteado el conflicto entre la intimidad de las conversaciones de los trabajadores y la grabación de imagen y/o sonido por el empresario en los centros de trabajo. Pues bien, la intimidad informática hace referencia a los límites de las facultades de otros, en este caso del empresario, en el control y manejo de los medios informáticos frente a la intimidad del trabajador; sería el ámbito de la privacidad que el trabajador puede afirmar frente al poder informático.

De acuerdo con los patrones clásicos, el atributo más importante del derecho a la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos. La jurisprudencia constitucional en España, más restrictiva que la de Estrasburgo, ha sostenido que la conexión de la intimidad con la libertad y dignidad de la persona implica que la esfera de la inviolabilidad de la persona frente a injerencias externas, el ámbito personal y familiar, sólo en ocasiones tenga proyección hacia el exterior, por lo que no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada (SSTC 170/1987 142/1993 y 202/1999). Por el contrario, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda en la Sentencia Rotaru de 4 de mayo de 2000 que "el respeto de la vida privada engloba el derecho del individuo de establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes; además, ninguna razón de principio permite excluir las actividades profesionales o comerciales de la noción de «vida privada» (Sentencias Niemietz contra Alemania de 16 de diciembre de 1992, serie A núm. 251-B, pg. 33, ap. 29 y Halford contra el Reino Unido de 25 de junio de 1997, Repertorio 1997-III, pgs. 1015-1016, aps. 42-46)".

Respecto a las relaciones laborales, la doctrina del tribunal Constitucional no se ha mostrado, sin embargo, con esas limitaciones, declarando que el empresario no queda apoderado para llevar a cabo, so pretexto de las facultades de vigilancia y control que le confiere el art. 20.3 ET, intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados en los centros de trabajo. Los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen que también las facultades organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar aquéllos (STC 292/1993). Dada la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, 6/1995 y 136/1996, de 23 de julio).Pero, además de ello, la jurisprudencia constitucional ha mantenido, como no podía ser de otro modo, que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede servir en ningún caso a la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador (así, entre otras, SSTC 94/1984, 108/1989, 171/1989, 123/1992, 134/1994, y 173/1994), ni a la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél (STC 11/1981).Por eso, ha puesto de relieve la necesidad de que las resoluciones judiciales preserven «el necesario equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito -modulado por el contrato, pero en todo caso subsistente- de su libertad constitucional» (STC 6/1998), pues, dada la posición preeminente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento, esa modulación sólo deberá producirse en la medida estrictamente imprescindible para el correcto y ordenado respeto de los derechos fundamentales del trabajador y, muy especialmente, del derecho a la intimidad personal que protege el art. 18.1 CE, teniendo siempre presente el principio de proporcionalidad.

La STC 186/2000 reitera que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Como sintetizan las SSTC 66/1995, 55/1996, 207/1996 y 37/1998, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

La intimidad, en esta vertiente, viene a ajustarse a los términos y contenido del derecho ex art. 18.1 CE, protegiendo al trabajador de toda medida de control a través de los nuevos medios tecnológicos que suponga una restricción inútil, innecesaria o excesiva de su privacidad. Ello ha tenido su reflejo en el caso de actuaciones empresariales de diferente contenido, calificadas como contrarias al derecho de la intimidad, así en STC 94/1998 y la innumerable serie que la reitera y la sigue, declarando inconstitucional el descuento por huelga practicado por la empresa a los trabajadores que, según sus archivos informáticos, eran afiliados del sindicato que la convocó, sin otra comprobación, como la elemental de saber si habían participado efectivamente o no en tal huelga.

Otro caso significativo es el de la STC 202/1999 en que se trataba de un fichero automatizado realizado por la empresa para el control del absentismo laboral, que no era un compendio de historiales clínico-sanitarios, esto es, de reseñas circunstanciadas de los datos y antecedentes relativos a la salud de los afectados, sino, sencillamente, una relación de partes de baja, en que se consignan las correspondientes fechas de baja y alta laboral, el motivo de la baja, los días durante los cuales se prolongó la situación de incapacidad temporal y el diagnóstico médico. La creación y actualización del fichero, en los términos descritos, no puede ampararse, frente a lo sostenido por la empresa, en la existencia de un interés general (art. 7.3 LORTAD de 1992 y, por remisión, arts. 10.11 y 61 Ley General de Sanidad), que justificaría la autorización por ley, sin necesidad del consentimiento del trabajador, para el tratamiento automatizado de los datos atinentes a su salud, ni tampoco en lo dispuesto en los arts. 22 y 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, habida cuenta de que en el fichero en cuestión no se reflejan los resultados arrojados por la vigilancia periódica -y consentida por los afectados- del estado de salud de los trabajadores en función de los riesgos inherentes a su actividad laboral, sino tan sólo la relación de períodos de suspensión de la relación laboral dimanantes de una situación de incapacidad del trabajador. Destaca, por último, en esta resolución que se advierta que "la realización de dichas actividades prescindiendo del consentimiento expreso del afectado ha de calificarse como una medida inadecuada y desproporcionada que conculca por ello el derecho a la intimidad y a la libertad informática del titular de la información", precisamente haciendo referencia a dos derechos con autonomía y sustantividad, uno con expresa previsión constitucional, el otro sin tal reconocimiento.

CUARTO.- Justamente por eso, como derecho nuevo y distinto a los anteriores, de acuerdo con estos criterios y siguiendo precedentes de nuestro ordenamiento y de Derecho Comparado, se propone como tercera especie lo que la STC citada denomina la "libertad informática", que no está en juego en el caso, pero que conviene estudiar en sus líneas generales. La doctrina prefiere llamarlo derecho de autodeterminación informativa, siguiendo la terminología que empleó el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania en su sentencia de 14 de diciembre de 1983, o "habeas data", "habeas scriptum" o derecho a la "propia identidad informática".

El Tribunal alemán expresaba con claridad el fundamento de su construcción, al razonar que "el derecho a la autodeterminación en relación con la información excluye un orden social y un ordenamiento legal que lo haga posible, en el cual los ciudadanos no sepan quién sabe qué, cuándo y con ocasión de qué respecto de ellos". El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda en la citada Sentencia Rotaru de 4 de mayo de 2000 que el almacenamiento en un registro y la comunicación de datos relativos a la «vida privada» - en el sentido amplio antes explicado - de un individuo entran en el campo de aplicación del artículo 8.1 (Sentencia Leander contra Suecia de 26 de marzo de 1987, serie A núm. 116, pg. 22, ap. 48),señalando la concordancia entre esta interpretación extensiva y la del Convenio elaborada en el seno del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal de 28 de enero de 1981, en vigor desde el 1 de octubre de 1985, cuyo fin es el «de garantizar (...) a toda persona física (...) el respeto (...), principalmente de su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal que le conciernen» (artículo 1), estando estos últimos definidos en el artículo 2 como «toda información relativa a una persona física identificada o identificable» ( Sentencia Amann contra Suiza )".

En la construcción de este nuevo derecho, la privacidad no sigue esos patrones clásicos de mera esfera de exclusión de terceros, sino que de él nacen facultades de control sobre los datos personales informatizados que circulan en los sistemas y redes informáticos, conteniendo no sólo la afirmación de la propia libertad frente al poder de esos medios y de sus responsables, sino también un derecho de control sobre los mismos. La jurisprudencia del TEDH sostiene, así, que "tanto el almacenamiento por parte de una autoridad pública de datos relativos a la vida privada de un individuo como su utilización y la negativa de conceder la facultad de refutarlos, constituyen una injerencia en el derecho al respeto de su vida privada garantizado por el artículo 8.1 del Convenio (Sentencias Leander contra Suecia anteriormente citada, pg. 22, ap. 48, Kopp contra Suiza de 25 de marzo de 1998, Repertorio 1998-II, pg. 540, ap. 53 y Amann contra Suiza anteriormente citada, aps. 69 y 80). (...)Para no infringir el artículo 8, tal injerencia debe estar «prevista por la Ley», perseguir un fin legítimo con respecto al párrafo 2 y además ser necesaria en una sociedad democrática para alcanzar tal fin. La expresión «prevista por la Ley» impone no solamente que la medida incriminada tenga una base en el derecho interno, sino que se dirija también a la calidad de la Ley en causa: así, debe ser accesible al justiciable y previsible (véase, en último lugar, Amann contra Suiza anteriormente citada, ap. ). (...) En cuanto a la exigencia de previsibilidad, el Tribunal recuerda que una norma es «previsible» cuando está redactada con la suficiente precisión como para permitir a toda persona, con ayuda, dado el caso, de asesores, regular su conducta. (...) El derecho interno debe ofrecer una cierta protección contra los atentados arbitrarios de los poderes públicos a los derechos garantizados por el apartado 1 (...)." (Sentencia Romaru).

En nuestro ordenamiento, el mandato del art. 18.4 CE, cumplido por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD)y hoy por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, permite igual construcción. Por eso la jurisprudencia constitucional, en la STC 292/2000 (de forma menos destacada en la STC 290/2000), ha reiterado lo que la STC 254/1993 ya declaró en el sentido de que el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el art. 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal. Además, añade la STC 292/2000, también el derecho fundamental a la protección de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de otros, como el derecho a la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE. Dicha peculiaridad radica en su contenido, ya que a diferencia de este último, que confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima de la persona y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, FJ 5; 110/1984, de 26 de noviembre, FJ 3; 89/1987, de 3 de junio, FJ 3; 231/1988, de 2 de diciembre, FJ 3; 197/1991, de 17 de octubre, FJ 3, y en general las SSTC 134/1999, de 15 de julio, 144/1999, de 22 de julio, y 115/2000, de 10 de mayo), el derecho a la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales (STC 254/1993, FJ 7).

Se trata, sin duda, de la formulación de un derecho nuevo o, al menos, de contenido sui generis. Como sugiere el voto particular de la STC 290/2000, con ello el Tribunal reconoce y protege ahora un derecho fundamental, el derecho de libertad informática, que no figura explícitamente en la Tabla del texto de 1978, planteando así otros interesantes temas, como el carácter abierto o cerrado de la norma constitucional y si los Tribunales, tanto los ordinarios como el constitucional, deben extender la tutela a determinadas zonas del Derecho no expresamente consideradas en las correspondientes Constituciones, cuando es necesario hacerlo para que no queden sin techo jurídico alguno intereses esenciales de los ciudadanos.

QUINTO.- Precisado así el alcance y contenido de los derechos fundamentales en juego, hay que analizar si existe vulneración de los mismos en el caso. A tal efecto, aunque el relato de hechos - no atacado en el recurso - no es muy preciso, se completa el mismo con remisión a la carta de despido y, especialmente, a un acta notarial obrante a los folios 177 y ss, de todo lo cual resultan, de forma más precisa, como premisas de hecho las siguientes: a) La actora y otros empleados, profesores de un centro de formación o enseñanza informática, utilizaban en el centro de trabajo ordenadores que se encuentran en el mismo y propiedad de la empresa, sospechando ésta que realizaban trabajos dentro de la jornada laboral para terceros, trabajos que son competitivos con el objeto y actividad de la empresa, que habían aprovechado los trabajos y servicios realizados y de propiedad de la empresa para esas tareas realizadas a terceros y que, a través de los correos electrónicos y demás medios informáticos, hacían circular comentarios ofensivos o injuriosos de los demás compañeros y superiores; b) Para comprobar tal sospecha, requirieron el 22.7.02 a notario a efecto de levantar acta para constituirse en la sede de la empresa y hacer constar lo que el resto del personal manifestara, así como para reproducir la información almacenada en los ordenadores de la actora y esos otros empleados, ya despedidos el 18.7.02, constando en el acta que otros empleados manifestaron la certeza de las sospechas antes indicadas y que un técnico informático encontró en dichos ordenadores una página web con trabajos que no eran de la empresa, diversos correos electrónicos y chats con referencias a trabajos a terceros e insultos a la empresa y compañeros, siendo la dirección de correo electrónico de la que se dedujo toda la información exclusivamente de la empresa, no correspondiendo a ningún correo electrónico que pudieran tener los empleados; c) Esa misma comprobación la había efectuado la empresa en fecha anterior, en circunstancias que no constan, al detallar la carta de despido las frases y expresiones que revelaban esos trabajos a terceros o insultos.

Partiendo de estas premisas, no cabe apreciar vulneración del secreto de las comunicaciones, ni de la intimidad de la actora, que podrían ser los derechos en juego, al no estarlo la libertad informática antes estudiada. De acuerdo con lo antes razonado, ya que el art. 18.3 CE garantiza la impenetrabilidad desde fuera en el proceso de comunicación por terceros, públicos o privados, ajenos (STC 114/1994), como en el presente caso nos referimos a medios o sistemas de comunicación - ordenadores, programas y cuentas de correo electrónico de la empresa -, el proceso a través de ellos no permite considerar al empresario como ajeno, de manera que no existe la penetración desde el exterior que la norma constitucional impide. Cuestión distinta sería que el empresario autorizase al empleado su uso por motivos distintos del trabajo o que fuese un medio propio o dentro de la esfera de disposición del trabajador, pues en este caso sería aquel un mero tercero no facultado para la intromisión, sino sólo legitimado, si es perjudicado por conductas graves del trabajador, de relevancia penal, para su denuncia, siendo el proceso penal el marco adecuado para que se dicte resolución judicial motivada que permita la investigación del correo electrónico, pero en el caso no consta que el medio fuera propio del empleado, ni que se le hubiera autorizado su uso para motivos distintos al trabajo, siendo revelador el sentido de las advertencias que se hacían los despedidos sobre los riesgos de ser sorprendidos.

Por último, el empresario investigó en ordenadores propios el correo de los empleados - siendo lícito hacerlo tras su cese, sin duda, aunque igualmente antes de ello, para comprobar la realidad de las causas en que debe fundar la decisión por imperativo legal - pero no ha revelado en sentido propio el contenido de sus comunicaciones, al limitarse a exponerla al afectado y a aportarlas al proceso judicial como prueba considerada pertinente. Tampoco ha revelado comunicación cuyo contenido afecte a la intimidad de la trabajadora, sin vulnerar el art. 18.3 CE ni atacar al derecho reconocido en el art. 18.1 CE, ya que la comunicación conocida tiene notable relevancia a los fines disciplinarios u organizativos y no se refiere a datos personales, físicos, económicos, familiares o profesionales propios de la intimidad del trabajador. Cosa distinta merecería decirse de la difusión del dato de una lista de películas pornográficas, que existía en otro ordenador de otro trabajador distinto de la actora, mas no se enjuicia ello en este proceso.

Aún más, si estuviera en juego algún dato íntimo, la medida de control cumple los cánones de proporcionalidad de la STC 186/2000. Como sintetizan las SSTC 66/1995, 55/1996, 207/1996 y 37/1998, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad), que se cumple en el caso, al ser la investigación de archivos informáticos el medio necesario para comprobar la conducta imputada; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad), no alegándose ni reparándose en qué otra medida moderada puede adoptarse para constatar lo que se hace por esos medios informáticos; y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), respetada en el caso, al no afectar lo investigado a datos íntimos de la actora, sino solamente a los propios de su actividad laboral, ante fundadas sospechas de concurrencia desleal y de ofensas a compañeros que el art. 54.2.c) y d) ET prevén como causas de despido, cuando concurren las notas de voluntariedad y gravedad que se dan en el caso.

De todo lo expuesto se concluye el rechazo de la censura jurídica de los motivos primero y tercero, debiendo añadir que el tenor de la carta de despido, con independencia de la calificación legal de los hechos, es revelador de la imputación de hechos constitutivos tanto de transgresión de la buena fe contractual, por realizar trabajos a terceros, así la empresa de la competencia que se cita en la propia carta, como de ofensas a compañeros de trabajo, con detalle suficiente para permitir su defensa a la actora, que no ha combatido el relato de hechos construido sobre tal base, siendo claro que ello implica el uso indebido dado al ordenador que se valora también jurídicamente por la sentencia, sin infracción de los arts. 55.1 ET y 105.1 LPL, al no tratarse de hechos nuevos, sino una calificación desde perspectiva diversa de los mismos, sin que se aprecie infracción alguna del art. 24 CE.

Todo ello hace desestimable el recurso.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Lina , contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2.002 por el Juzgado de lo Social num. 1 de los de Sevilla, recaída en autos num. 592/02 sobre despido, promovidos por la recurrente contra Sistemas y Fomentos Tecnológicos S.A., Centro Especializado de Formación y Asesoramiento, Servicio Producción y Estudios S.A. y Centro Educativo Los Alcores S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.