Sentencia Social Nº 162/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 1094/2004 de 07 de Marzo de 2005

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 7 de marzo de 2005. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen (Presidente), D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Ponente) y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001094/2004 , interpuesto por Oscar , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000090/2004 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Oscar , en reclamación de DESPIDO siendo demandado Consejeria de Infraestructuras Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 9 de julio de 2004 , por el Juzgado de referencia, con carácter parcialmente estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- El 1 de septiembre de 1999 la Secretaria General Técnica inició expediente para la selección y contratación laboral de un Titulado Superior, Grupo 1, para colaborar en las tareas de Dirección de las Obras Hidráulicas de Interés General den la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, remitiéndose oferta genérica de empleo al INEM que envió a Oscar celebrándose las correspondientes pruebas selectivas el 17 de diciembre de 1999, y proponiéndose por el Tribunal Calificador que se contratara a Oscar . SEGUNDO.- Por resolución de 23 de diciembre de 1999 del Secretario General Técnico de la Consejería de Obras Públicas, D. Luis Angel , se resolvió contratar a Oscar como Titulado Superior bajo la modalidad de Obra o Servicio Determinado con efectos económicos y administrativos de 30 de diciembre de 1999, folio 14. SEGUNDO.- Por el Director General de Aguas, Gumersindo Urquiza, el 23 de diciembre de 1999 se propuso a la SGT la paralización de contratación relativa al Técnico Superior dejando sin efecto los trámites efectuados hasta la fecha por entender que con la plantilla actual de Ingenieros del centro directivo quedaban cubiertas las necesidades de personal para los próximos ejercicios. El 10 de febrero de 2000 por resolución de la SGT se acuerda desistir de la contratación laboral temporal de un Técnico Superior para Control y Vigilancia de las Obras Hidráulicas de Interés General de la Provincia de Santa Cruz, resolución rectificada por otra de 21 de febrero de 2000, folios 15-16. TERCERO.- El actor presentó demanda y por sentencia de 28 de noviembre de 2000 del Juzgado Contencioso Administrativo número 3 se declaró la no conformidad a derecho de la vía de hecho utilizada por la administración y de las resoluciones de 10 y 21 de febrero de 2000. CUARTO.- Por sentencia de STSJ Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de Noviembre de 2001 se desestimó los recursos interpuestos por la parte actora y la Comunidad contra la sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo número 3. Rechazando la apelación del demandante a que se declare de forma expresa su derecho a ser contratado con forme a las bases de la convocatoria con efectos de 1 de diciembre de 1999 y abono de los salarios y cuotas de la SS pues una vez cumplidos los trámites y a la vista de la sentencia que en su día

recaiga en el proceso de declaración de lesividad, cuando pudieran, en su caso, intentarse las pretensiones anteriormente indicadas, folios 17-20. QUINTO.- Por orden de 12 de marzo de 2002 se incoó expediente para la anulación, en su caso, previa declaración de lesividad para el interés publico la propuesta de contratación laboral temporal de un Titulado Superior para control y vigilancia de las obras hidráulicas de interés general de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, folio 21 -22. SEXTO.- Por resolución de 6 de mayo de 2002 del Consejero de Obras Públicas se declaró la inexistencia de causas suficientes de interés general para dejar sin efecto la propuesta de contratación laboral temporal del actor en los términos y condiciones en que se realizaba la convocatoria. Ordenando el archivo del expediente de la declaración de lesividad, folios 38 a 57. SÉPTIMO.- El 20 de diciembre de 2001 por el Director General de Aguas, Luis Enrique , nombrado desde el 7 de febrero de 2000, y Valentín en representación de Consultora Canaria de Ingeniería y Medioambiente se suscribe contrato administrativo de 14 meses de duración para la asistencia técnica dinámica para la dirección y seguimiento de obras de interés general, folios 58 a 60. OCTAVO.- El 20 de septiembre de 2000 el Director General extiende certificación en la que hacía constar que por el volumen de trabajo a desarrollar y la escasez de personal la Dirección General no tenía capacidad para efectuar la redacción del proyecto de una galería en Garafía, isla de la Palma, incremento recursos hidráulicos no., por lo que era necesaria la contratación de la asistencia técnica para dicha redacción, folio 61. NOVENO.- El 22 de enero de 2002 el Director G. Aguas en relación a la ejecución de la sentencia de 26 de noviembre de 2001 informa a la Secretaría G. Técnica que las causas citadas en el informe de 23 de diciembre de 1999 se confirmaron en el año 2000 y persistieron en el ejercicio 2001, folio 62. DÉCIMO.- Por resolución de la Secretaría G. Técnica de 14 de junio de 2002 se resolvió la contratación del actor como Titulado Superior Grupo 1 del Convenio para la modalidad de obra o servicio determinado con el objeto de prestar servicios en la obra "asistencia técnica para el control y vigilancia de las obras de interés general en las islas de Tenerife, La Palma, Gomera y El Hierro que se extendería desde la suscripción del mismo hasta la finalización de dichas obras y en todo caso hasta el 31 de

diciembre de 2003". En la referida resolución se hacía referencia a la sentencia del TSJ de Canarias de 26 de noviembre de 2001, al archivo del expediente de lesividad, al escrito de alegaciones del actor y se señalaba que en fecha 31 de diciembre de 2001 las obras comprendidas en la asistencia técnica para el control y vigilancia de las obras hidráulicas de las Islas de Tenerife, La Gomera, La Palma y El Hierro no habían terminado y que igual circunstancias persistían en dichas fechas, folios 61 a 66. UNDÉCIMO.- El 20 de junio de 2002 se suscribe contrato de duración determinada de obra que tenía por objeto la A.T. para el control y vigilancia de las obras de interés general en las islas de Tenerife, La Palma, La Gomera y El Hierro, y con duración hasta su finalización y en todo caso hasta el 31 de diciembre de 2003, cláusula sexta del contrato, folios 67 a 69. DECIMOSEGUNDO.- Por sentencia de la Sala del TSJCA de lo Contencioso Administrativo con sede en Santa Cruz de Tenerife de 26 de noviembre del año 2002 se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de 11 de septiembre del 2002, en el sentido de declarar que la ejecución de la sentencia dictada por ese Juzgado el 28 de noviembre de 2000 exigía la contratación del recurrente con efectos desde el 29 de diciembre del año 2000 al 29 de diciembre del año 2001, folio 73. DECIMOTERCERO.- Por auto de 29 de enero de 2003 se rectificó el fallo de la sentencia de 26 de noviembre de 2002 en el sentido de decir que la ejecución de la sentencia dictada por ese juzgado en fecha 28 de noviembre de 2000 exigía la contratación del recurrente con efectos desde el 29 de diciembre del año 1999 al 30 de diciembre de 2001, en vez de decir con efectos desde el 29 de diciembre del año 2000 hasta el 29 de diciembre del año 2001, folio 74. DECIMOCUARTO.- El 3 de febrero de 2003 por la SGT se apreció la imposibilidad de retrotraer la contratación del actor a diciembre de 1999 por no existir identidad entre las obras de interés general para la provincia de Santa Cruz cuya dirección y control pudo llevar a acabo en diciembre de 1999, y que habían sido ejecutadas en el tiempo con las obras que realmente se podía vigilar y controlar por no estar terminadas, acordando plantear incidente respecto al cumplimiento de la sentencia de 28 de noviembre de 2000. Folio 83. DECIMOQUINTO.- El 3 de febrero de 2003 el Jefe de área de aguas, Pedro Antonio , informó al servicio de personal e inspección de

servicios que le había solicitado información, que en relación con el asunto de obras de interés general (incluidas en el Convenio suscrito el 30 del 12 de 1997 con el Ministerio de Medio Ambiente), en la provincia de Tenerife, que las obras del convenio que habían finalizado en los años 2000 y 2001 eran: reparación del canal de Barlovento-Fuencaliente (isla de la Palma) con un presupuesto de 5264268 euros, que comenzó el 5 de junio de 1998 y finalizó el 6 del 12 de 2001. Reparación de los canales Garafia-Tijarafe e intermunicipal (isla de la Palma) con un presupuesto de 2895053 euros, que comenzó el 24 del 12 de 1996 y finalizó el 30 de abril de 2000. Folio 84. DECIMOSEXTO.- Por sentencia de 25 de septiembre del año 2003 se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 27 de marzo de 2003 del Juzgado Contencioso Administrativo número 3 declarando que la sentencia de 28 de noviembre de 2000 era inejecutable, que el actor debía ser indemnizado en la cantidad correspondiente a los salarios e ingresos de cuotas sociales desde el 30 de diciembre de 1999 a 30 de diciembre de 2001. Folios 85-89. DECIMOSÉPTIMO.- El 16 de diciembre de 2003 por la SGT se notificó al actor que a partir del 31 de diciembre de 2003 finalizaba el contrato de conformidad con la cláusula sexta del contrato, así como finalizaban igualmente los servicios y tareas propias de la categoría de Titulado Superior para las que había sido contratado. Folio 93. DECIMOCTAVO.- El actor el 17 de diciembre de 2003 solicitó el informe de la Dirección General de Aguas en relación con la denuncia de su contrato laboral y la Jefa de Sección se lo remitió el 18 de diciembre de 2003, folio 94. El referido informe era de fecha 16 de diciembre de 2003, emitido por el Dirección General de Aguas en relación a la solicitud de la Secretaría General Técnica, de 15 de diciembre de 2003, en relación a información sobre contratos temporales, informando lo siguientes "El proyecto de inversión A.T. para el control y vigilancia de las obras de interés general en las islas de Tenerife, La Palma, Gomera y El Hierro había sido prorrogado hasta el ejercicio económico de 2004, no obstante las funciones o tareas correspondientes a la categoría profesional y encomendadas al ingeniero contratado habían finalizado, y estableciéndose que el contrato tenía plazo hasta el 31 de diciembre de 2003. En cuanto a las obra concretas entendía que procedía la prorroga de los contratos de Rosario , hasta el 31 de diciembre de 2004, y de Alberto hasta el 31 de diciembre de 2004, y procedía la denuncia de los contratos de Oscar y Juan Alberto . Folio 94-95. DECIMONOVENO.- El actor presentó reclamación administrativa previa el 30 de diciembre, folios 97 a 101, que fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2004, folios 102 a 104. VIGÉSIMO.- En los presupuestos de la Comunidad para el año 2004 existen 34 asistencias técnicas para redacción proyectos o dirección de obra. VIGESIMOPRIMERO.- El salario para el ejercicio 2003 de los Titulados Superiores según Convenio es de 34735,40 euros, y para el 2004, 35651,86 euros. VIGESIMOSEGUNDO.- El Convenio de colaboración entre el Ministerio de Medioambiente y el Gobierno de Canarias para actuaciones en materia de infraestructuras hidráulicas y calidad de las aguas de 30 de diciembre de 1997, en su anexo establece las actuaciones en relación a las islas de La Gomera, Hierro, La Palma y Tenerife. Se da por reproducido el tenor literal del mismo al constar a los folios 172 y 173 dada su extensión. VIGESIMOTERCERO.- A fecha 15 de abril de 2004 del anexo del convenio se habían iniciado la ejecución de las siguientes obras: En La Palma: Trasvase Este-Oeste con fecha de terminación de 31 de diciembre de 2004, figurando como director de obra Pedro Antonio ; El proyecto Balsa de Bediesta tiene fecha de terminación el 16 de diciembre de 2004, figurando como director de obra Luis Antonio ; En Tenerife el proyecto Edam de Santa Cruz de Tenerife 1ª fase se encontraba finalizada la obra principal y está en ejecución obras complementarias con plazo previsto hasta el 19 de febrero de 2004 y nueva prorroga autorizada hasta el 31 de mayo de 2004. La obra Colectores de Saneamiento del Valle de la Orotava tiene plazo de terminación el día 31 de julio de 2006. En la Gomera el proyecto Infraestructura Hidráulica de la Gomera, Orone II, tiene fecha de terminación prevista el mes de noviembre de 2004, y figura como director Luis Antonio . Folio 173. La obra Complementarias número 2 de las Obras de la Instalación Desaladora de Agua del Mar de Santa Cruz figura en el anexo del Convenio de colaboración, folios 172 a 175. VIGESIMOCUARTO.- CCIMA, S.L. ha sido adjudicataria durante el ejercicio 2003 de los contratos obrantes al folio 176 que se dan por reproducidos. VIGESIMOQUINTO.- Se encuentran en ejecución las siguientes obras incluidas en el anexo del

Convenio de Colaboración suscrito con el Ministerio el 16 de abril de 1997 en materia de carreteras en la Provincia de Santa Cruz de Tenerife: Hermigua - Vallehermoso con plazo previsto de finalización 14/10/2004; La Galga - San Andrés y Sauces con plazo previsto de finalización 24/10/2004; Vía exterior de S/C de la Palma con plazo previsto de finalización 02/11/2004; Avenida Tres de Mayo - Guajara con plazo previsto de finalización 30/06/2004; Buenavista - Icod (Tramo Icod - El Guincho) con plazo previsto de finalización 31/08/2005; Acondicionamiento TCláusula contractual de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo.. S/C de Tenerife - Güimar con plazo previsto de finalización 20/02/2007. VIGESIMOSEXTO.- El actor ha seguido los siguientes procedimientos contra la Comunidad: 29/2000 Juzgado Contencioso Administrativo número 3; 141 /2003 en el Juzgado Social número 2; y 1228 DE 2003 seguidos en el TSJ de Canarias sobre responsabilidad patrimonial. VIGESIMOSÉPTIMO.- El 11 de septiembre e 2000 se convocaron pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Superior Facultativo Grupo A de la Administración de la Comunidad Autónoma, folio 229, siendo admitido el actor, el actor no participó en las del 2001 y 2002. VIGESIMOCTAVO.- El actor el 16 de diciembre de 2002 emitió informe en el expediente de imposición de servidumbre forzosa de acueducto para la ejecución de las obras del Proyecto de Colectores Generales de Saneamiento del Valle de la Orotava, con registro de salida 17 del 12 de 2002. Folio 245-247. VIGESIMONOVENO.- El 29 de octubre de 2 003 en autos 2829 de 2003

seguidos en el Juzgado número 4 de Instrucción se desestimó el recurso de reforma interpuesto por el actor contra el auto de 9 de julio de 2003 de admisión parcial de la querella a trámite por la presunta comisión de un delito de prevaricación contra Luis Angel . TRIGÉSIMO.- El 6 de febrero de 2003 el actor presentó demanda en el Juzgado Social en reconocimiento de antigüedad y abono de salarios en función de una antigüedad de 29 de diciembre de 1999. Folio 76 a 81. TRIGESIMOPRIMERO.- El actor prestó servicios en las obras siguientes: Desaladora de Santa Cruz, en la obra Nacientes de la Palma, Obra de renovación del Canal Garafia Tijarafe, expediente de expropiación de la Desaladora de Santa Cruz, y de la Mejora de la Depuradora, expediente de expropiación de Valle de la Orotava. En las obras complementarias de la Desaladora trabajaba el actor desde su inicio y no habían terminado en diciembre de 2003. La obra de la Orotava finaliza en julio de 2006. TRIGESIMOSEGUNDO.- El actor ha prestado servicios para la Comunidad Autónoma desde el 20 de junio de 2002 al 31 de diciembre de 2003 con la categoría de Titulado Superior Grupo 1 y salario prorrateado día de 94,16 euros .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Oscar contra CONSEJERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, VIVIENDA Y AGUAS DEL GOBIERNO DE CANARIAS debo declarar la improcedencia del despido verificado el 31 de diciembre de 2003, condenando a la demandada a que a su elección readmita al actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 94,16 euros diarios o le abone la suma de 6485,27 euros en concepto de indemnización y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Oscar , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 20 de Enero de 2005 .

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral recurre la representación del demandante, a fin de revisar el hecho segundo y se añada: "Esta resolución de 23 de diciembre de 1999 del Secretario General Técnico no fue enviada con el expediente administrativo del recurso contencioso. En la tramitación del recurso, el testigo D. Guillermo , abogado, negó sus existencia, y las repreguntas del abogado de la Administración en el recurso iban dirigidas a negar su existencia. La testigo Dª Milagros admitió a la primera pregunta del recurrente su existencia y declaró que no se envió porque pensaba que no era un documento"

Para ello se apoya en los documentos obrantes a los folios 34, 35, 36 y 37, motivo que no puede tener favorable acogida al tratarse de pruebas testificales que no son hábiles a efectos de suplicación, como tampoco lo son las pretendidas repreguntas para poder reformar el hecho que refiere, y todo ello de conformidad con la doctrina de esta Sala siguiendo a la de otros tribunales de justicia, como las de 9 de julio de 2002 y Cataluña 25 de abril de 2003. SEGUNDO.- Interesa la revisión del hecho tercero para que se cambie el día 29 por el 30, según indica el folio 74 y hecho dieciséis, motivo que no puede alcanzar éxito dado que al folio 74 consta un auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de esta Capital, que en si tampoco tiene efectos revisorios tal y como indica la doctrina ... y por ser intrascendente para los designios del fallo.

Siguiendo con tales revisiones, solicita la del hecho vigésimo para que conste: "Dentro de estas 34 Asistencias Técnicas previstas para 2004, una de ellas lleva el mismo título que el contrato laboral de obra suscrito con el actor, A.T. Control y vigilancia Obras Interés General Islas Tenerife, La Palma, Gomera y Hierro"; apoyándose en el folio 140, línea 28. De igual forma está abocado al fracaso puesto que de dicho documento no se desprende error en la Juzgadora y, además, es intrascendente para el fallo de este resolución.

La cuarta revisión la pretende del hecho vigesimocuarto, proponiendo como texto alternativo: "Además, en el expediente para la contratación de la Asistencia Técnica dinámica de apoyo a la gestión administrativa de la Dirección General de Aguas, la interventora delegada expresó que para cubrir la necesidad de que se trata, debería acudirse no a un expediente de contratación administrativa sino a los criterios de selección de personal de la ley de la Función Pública, dado que se pretenden realizar tareas exclusivamente administrativas". Se apoya en el folio 179, relativa a una certificación de la interventora.

Interesa la revisión del hecho vigesimoctavo para que se recoja conforme a lo insertado en los documentos 240 a 247 sobre los que testificó el Sr. Pedro Antonio . Estos dos documentos tampoco pueden operar al ser intrascendente el primero y no evidenciar error en la Juzgadora, y el segundo por tratarse de una testifical.

Las últimas de las revisiones son para los hechos 31, 32 y 33 con los siguientes textos: "La Administración, al denunciar el contrato, expresa que las obras Complementarias de la Desaladora, no es objeto del contrato por obra suscrito", "donde dice prorrateado día de 94,16 euros debe decir salario prorrateado día 95,17 euros" y "Que en septiembre u octubre de 2003, la Administración ha contratado a un Ingeniero de Caminos en régimen laboral para el área de puertos de la Consejería de Infraestructuras". Para el primero se apoya en una nota de régimen interior que no puede tener validez para este tipo de recurso, por su carácter extraordinario y porque, en suma, se consideran declaraciones que serían testificales, que no pueden operar en este recurso.

En cuanto al hecho 32, se apoya en la nómina que no tiene efectos revisorios según sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha de 10 de junio de 2004 y Cataluña de 13 de febrero de 1996 y 9 de febrero de 2004, sin que de la certificación en la cual se recogen dos cantidades se deduzca que sea esa la cifra que dice el actor, dado que existen dos cantidades no homologables y no susceptibles de contraste inmediato, sin que la revisión de hechos probados pueda ser el resultado de una operación matemática más o menos complejas y regidas por criterios como los contenidos en las instrucciones recibidas de la Consejeria de Infraestructuras, Transportes y Vivienda, desconocidas para este Tribunal y que no forman parte como normas del ordenamiento jurídico.

La última de las revisiones se apoya en las presunciones, cosa imposible que puede alcanzar éxito, toda vez que según tiene indicado la doctrina el recurso de suplicación tiene que basarse en pruebas periciales o documentales como se dijo al principio.

TERCERO.- Denuncia dicha parte a tenor de lo preceptuado en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, vulneración del art. 49.1, 55.5, 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 14 y 24 de la Constitución Española. Además, cita como vulnerada jurisprudencia recogida en sentencias que refiere del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo y doctrina de Tribunales Superiores de Justicia.

La sentencia de instancia reconoce la improcedencia del despido y el actor insiste en su recurso que el despido es nulo por vulneración de los artículos referenciados, al haberse producido el mismo por discriminación y porque vulnera el principio de indemnidad.

Desde la STC 38/1981 la doctrina de este Tribunal viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales. En este sentido se ha señalado que, cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Si bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales (SSTC 87/1998 y 74/1998, y las allí citadas). Es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en el caso, el motivo oculto de aquel acto (SSTC 90/1997, 74/1998, 87/1998); a ello se refieren precisamente los artículos. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación".

E insiste el Tribunal Constitucional en esa misma sentencia: "El demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficiente, concreta y precisa en torno a los indicios de que ha existido discriminación (STC 266/1993, fundamento jurídico 3º). Alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión (STC 21/1992, fundamento jurídico 3º). Ciertamente, como hemos precisado, no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (STC 266/1993, fundamento Jurídico 2º), pero sí recae sobre la parte demandada la carga de probar, sin que le baste simplemente el intentarlo (STC 114/11989, fundamento jurídico 6º). que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para moverle a adoptar la decisión enjuiciada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante (STC 74/1998, fundamento Jurídico 2º)".

CUARTO.- Por lo que respecta a la discriminación y a la indemnidad, debemos traer a colación la doctrina en sentencia 12 de julio de 2004 de esta Sala: "como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de mayo de 2000 recogiendo la doctrina jurisprudencial manifestada en las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 "el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado" y "esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que impugna su aplicación".

Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja "un margen en el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales", salvo cuando la diferencia de trato en materia salarial tenga "un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores".

Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.

Por ello, tanto la doctrina constitucional (sentencia del Tribunal Constitucional 52/1987, 136/1987 y 177/1993, entre otras), como la de esta Sala (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 22 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993, 7 de julio de 1995, entre otras) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para los trabajadores temporales.

De manera que -como indica la STC 52/1987, de 7 de mayo- "no toda diferencia es efectivamente discriminatoria, pero sí lo es aquélla que se basa en alguna de las condiciones o circunstancias enunciadas en el art. 14 de la Constitución (STC 34/1984, de 9 de marzo o que supone la lesión de un derecho o la vulneración de una norma (STC 59/1982, de 28 de julio).

En esta misma línea ya señaló la doctrina Constitucional (STC 21/1992, 14 de febrero en relación, como es el caso, con un concreto supuesto de despido donde se alegaba tratamiento desigual por no haber sido despedidos otros trabajadores que pretendidamente habían incurrido en conductas similares a las imputadas al recurrente que, "el principio de igualdad ante la Ley no significa un impasible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido". En definitiva se puede concluir que no cabe apreciar tratamiento desigual cuando la empresa 'aprecia indiciariamente en virtud de su propia depuración de los hechos, como titular del poder disciplinario, que no ha sido la misma la actitud de los trabajadores despedidos y la de los restantes' (STS 24 septiembre 1986)".

QUINTO.- Conviene recordar la doctrina sobre la garantía de indemnidad, con la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 1999, que la resume: "En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artículo 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ("BOE." de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo " el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes". Y, más concretamente, como razonara la STC 14/1993, la garantía de indemnidad que otorga el artículo 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho. Si se rechazara que los trámites previos estén provistos del amparo constitucional que deriva de ese derecho, quien DE pretendiese impedir o dificultar el ejercicio de una acción en la vía judicial tendría el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo del derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría al empresario con actuar en el momento previo al planteamiento de ésta".

SEXTO.- En cuanto a las denuncias realizadas por el recurrente respecto a la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 20.000 euros, no procede por cuanto tras el examen de la doctrina y jurisprudencia antedicha no puede incardinarse la conducta del trabajador dentro del ámbito de la nulidad del despido, sino de la improcedencia. Por ello no procede tal indemnización puesto que queda descartada la vulneración de derechos fundamentales. En este punto la Sala asume la argumentación hecha en la instancia por la Magistrada a quo, quien a través del principio de inmediación valoró las pruebas conforme a las facultades que le confiere el art. 97.2 de la Ley de Ritos Laboral. Hay, pues, prueba suficiente en la documental que se recoge en el fundamento primero, así como testificales para poner de relieve que no se cumplen, ni están acreditadas las notas de las vulneraciones de derechos fundamentales que manifiesta el recurrente, para que su despido sea calificado de nulo y ello por falta de indicios precisos.

Evidentemente, fue la Juzgadora de instancia quien examinó las actuaciones y practicó las pruebas oportunas, llegando al convencimiento de la inexistencia de tal calificación de despido, conclusión a la que llega también la Sala al no vulnerarse ninguno de los artículos referenciados en el presente recurso y por las razones anteriormente expuestas.

Por otro lado, en cuanto a la vulneración del 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, tampoco ha de tener éxito toda vez que no se ha llevado a cabo la revisión del hecho probado relativo al salario y para el cálculo de la indemnización ha de estarse a los años de servicios real y efectivamente trabajados, computados en la sentencia de instancia de 20 de junio de 2002 a 31 de diciembre de 2003 y que con valor de hecho probado recoge la Juzgadora en el fundamento tercero. Por ello ha de calificarse ha de calificarse el despido como improcedente, al no quedar acreditado que hubieran finalizado las tareas propias de la especialidad del actor en las obras.

Por todo ello, el recurso no ha de tener éxito, confirmándose la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 9 de julio de 2004 , en virtud de demanda interpuesta por la parte aquí recurrente contra Consejeria de Infraestructuras Vivienda y Aguas del Gobierno de Canarias en reclamación de DESPIDO y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficiana 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 28002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de la Audiencia Provincial y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Audiencia Provincial, en unión del correspondiente oficio de remisión. Doy fé.