Sentencia Social Nº 162/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3828/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003828/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00162/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 162

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 162/2012

En el recurso de suplicación nº 3828/11, interpuesto porD. Ricardo, asistido por el Letrado Dª. Beatriz Pérez García, contra la sentencia nº 13/10 dictada por el Juzgado de lo Social Número 29 de los de Madrid , en autos núm. 1479/10, siendo recurridoSERCON SOLUCIONES INTEGRALES S.L., representado por el Letrado Dª. Susana Elena Villar Olias, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Ricardo contra SERCON SOLUCIONES INTEGRALES SL, en reclamación porDESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 DE ENERO DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

'PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional de los demandantes, según lo siguiente:

1. Antigüedad: 25/10/2005 (folio 77).

2. Categoría: Conserje/Auxiliar de recepción (folios 78 81).

3. Salario: 1.196,00 euros brutos mensuales, con inclusión de prorrata de pagas extras, por reconocimiento de las partes en el acto de juicio.

SEGUNDO.- El trabajador fue sorprendido dormido en su puesto de trabajo en fecha 9 de junio de 2010 (folio 84), 2 de julio de 2010 (folio 83) y 24 de agosto de 2010 (folios 88 y 89).

TERCERO.- El trabajador fue sancionado con 11 días de suspensión de empleo y sueldo en el periodo comprendido entre el 1 y el 12 de agosto de 2010, por las faltas cometidas los días 9 de junio y 2 de julio de 2010 (folios 85 a 87), y consintió en la sanción.

CUARTO.- El trabajador fue despedido con fecha de efecto el día 30 de septiembre de 2010 (folios 76 y 90).

QUINTO.- El demandante no ostenta ni han ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores en la empresa.

SEXTO.- Se han celebrado las perceptivas conciliaciones, con el resultado de intentado y sin efecto.'

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguienteFALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Ricardo contra SERCON, SOLUCIONES INTEGRALES, SL, debo declarar y declaro la procedencia del despido de fecha 30 de septiembre de 2010 del que el demandante fue objeto, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, declarando este como procedente, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción: 'El trabajador fue sorprendido dormido en su puesto de trabajo en fecha de 9 de junio de 2010 (folio 84) y 2 de julio de 2003 (folio 83)'.

Así mismo se solicita la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'La jornada del actor era al menos de 12 horas continuadas diarias siempre en turno de noche. Y desde mayo de 2010 días su jornada era habitualmente de 14 horas diarias continuas y estuvo sin jornada de descanso hasta 11 y 12 días consecutivos.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del hecho probado segundo no puede tener favorable acogida dado que nada añade a lo recogido en la sentencia recurrida, pretendiendo omitir, la recurrente, que el día 24 de agosto el actor fue sorprendido dormido en su puesto de trabajo (folios 88 y 89), lo que se desprende de la testifical practicada en el acto de la vista. La misma respuesta negativa ha de darse a la adición solicitada, pues de los documentos en que se apoya tal adición no se desprende lo pretendido, pues se trata de cuadrantes aportados sin sello ni firma de la empresa, son simples fotocopias (folios 25, 26, 27 y 28), no constando dato alguno que contradiga lo recogido por el Magistrado de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, y a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido, y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente - artículos 191.b ) y 194 de la L.P.L .- pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho -artículo 97.2 de la citada Ley de Ritos-, carezcan de la más elemental lógica.

El recurrente pretende desviar la atención del Tribunal de la causa principal que ha motivado el despido, y que es el hecho de que el trabajador estaba durmiendo en su puesto de trabajo. Este hecho ha quedado suficientemente probado y que es reiterado en el tiempo, lo que implica una trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su trabajo, al margen de la jornada que se realice.

El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.29 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid, en relacio0n con los arts. 35 y 36 ET , todo ello en relación con los arts. 4.2.d ) y 4.2.e) ET y arts 10 y 15.1 CE .

En su alegato el recurrente considera que ha sido vulnerado de manera continuada su derecho a la integridad física, en relación con su derecho a la dignidad.

Alega que las jornadas de trabajo impuestas por la empresa son absolutamente contrarias al Convenio Colectivo, al Estatuto de los Trabajadores y a las más elementales recomendaciones médicas respecto del descanso. Que la empresa al establecer jornadas de hasta 14 horas diarias durante hasta 11 y 12 días consecutivos, incumple su deber de velar por la integridad y salud de sus trabajadores, y concretamente por la salud e integridad del actor.

Y que además el art. 36 ET proscribe para los trabajadores con turno de noche la realización de más de 8 horas diarias de promedio en un periodo de 15 días y, además, la realización de horas extraordinarias. Ambas prescripciones se han vulnerado de manera continuada en el caso del actor desde mayo de 2010. Y que ha prestado servicio más de 42 horas y media por semana; no se le ha aplicado la jornada intensiva en el periodo de verano; ni ha disfrutado del día adicional de descanso tras superar jornadas semanales de más de 42 horas y media, por lo que la empresa ha incumplido igualmente el art. 19 del Convenio Colectivo .

Respecto al presente motivo de recurso nos remitimos a lo manifestado en el anterior fundamento jurídico, no teniendo cabida la infracción de las normas alegadas, no procediendo por tanto la declaración de nulidad del despido por una supuesta violación del derecho del actor a su integridad física, en relación con su derecho a la dignidad, pues nada se ha probado ni alegado en el acto del juicio oral.

El único motivo alegado por el trabajador para solicitar la nulidad del despido es que el trabajador era objeto de discriminación por parte de la empresa por su condición de extranjero.

Este motivo no pudo ser acreditado, como así fue apreciado por el Juzgador de instancia, quien expresamente manifiesta en la sentencia, en su Fundamento de Derecho cuarto, que '...tanto de la prueba practicada como en autos, no existe ningún indicio de discriminación contra el trabajador, todo lo contrario, existen unas razones por la empresa para despedir al trabajador, al haber sorprendido al trabajador, al menos en tres ocasiones, dormido mientras realizaba su jornada de trabajo...'

TERCERO.- Siguiendo en el plano de infracciones jurídicas y siempre bajo el mismo amparo procesal, la que recurre considera, con carácter subsidiario a la anterior alegación, y para el caso de que no se consideraran vulnerados los derechos fundamentales invocados, igualmente habría de considerarse vulnerados los arts. 19 del Convenio Colectivo de oficinas y despachos de la Comunidad de Madrid, en relación con los arts. 35 y 36 del ET , si bien para considerar improcedente el despido del actor, de conformidad con los arts. 55 y 56 del ET .

Manifiesta la recurrente que en el caso de que la Sala considere que tales incumplimientos no han supuesto la vulneración del derecho a la integridad física del actor y su derecho a la dignidad, el despido habría de ser declarado improcedente.

Y que es la empresa demandada la que ha provocado los trastornos de sueño en el actor, la que no ha respetado su derecho al descanso ni ha velado por el cumplimiento de las jornadas establecidas en el Convenio colectivo y el Estatuto de los Trabajadores. Por ello los posibles incumplimientos del actor, son consecuencia directa de la planificación por parte de la empresa de las jornadas, turnos y descansos y, por ser contraria a derecho, no puede sancionarse al actor por no conseguir cumplir tal planificación.

Partiendo, por tanto, de la no negación de los hechos, son reconocidos por el actor, los imputados a la actora en la carta de despido, y acreditados en los términos recogidos en la sentencia examinada, han quedado acreditados plenamente, sin que por la parte actora se haya desvirtuado lo probado, olvidando con ello que al trabajador le es exigible diligencia en el cumplimiento de sus funciones, y siendo tales hechos constitutivos de un falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

En todo proceso por despido se debe analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la máxima sanción que contempla el ordenamiento laboral, debiendo tener en cuenta que en el enjuiciamiento de la sanción por despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora y siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo en su último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable.

Analizando los hechos imputados, y aplicando a ello las infracciones denunciadas, se da en la actuación del actor las notas comunes como son la gravedad y culpabilidad para declarar el despido como procedente.

En este sentido la ST del TSJ de Cataluña de 29 de enero de 2008 en la que se establece la procedencia del despido de un trabajador por sustracción de productos recoge: 'En el presente caso, la conducta de la trabajadora debe entenderse que reúne los requisitos de culpabilidad y gravedad suficiente como para justificar la declaración de procedencia del despido, siendo irrelevante, a tales efectos, tanto las razones que pudiera tener para realizar la acción o el escaso valor económico de los bienes, sin que exista base para aplicar la teoría gradualista porque las irregularidades cometidas, inciden, con independencia de su valor, negativamente en la buena fe que debe presidir la relación laboral, ya que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir sus relaciones con la empresa y con mayor razón los derivados del contrato de trabajo, y lo que se sanciona es la actuación contraria a la buena fe en la relación laboral y lo trascendente es la pérdida de confianza de la empleadora, en quien especialmente es el encargado de que tales hechos no se produzcan. Por otro lado, en situaciones similares a las analizadas, sobre imputaciones referidas a este tipo de irregularidades, determinadas circunstancias como la antigüedad en la empresa, la ausencia de anteriores sanciones, el escaso valor de lo apropiado y el propósito de abonar el importe de las mercancías, no permiten calificar el despido como improcedente en aplicación de la teoría gradualista, cuando se ha evidenciado una realidad claramente constitutiva de deslealtad con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe'.

Por tanto, del inmodificado relato fáctico han quedado acreditado los hechos ilícitos imputados a la actora en la carta de despido, y la esencia de la transgresión de la buena fe contractual no radica en la causación de un daño evaluable económicamente, sino en la vulneración de la lealtad debida de la buena fe, recíprocamente exigible en cualquier relación contractual y significativamente en la laboral, siendo los mencionados hechos ilícitos constitutivos de una falta laboral muy grave y acreedores del despido, por cuanto reflejan una clara transgresión de la buena fe contractual y sin que en el presente caso proceda la aplicación del principio de proporcionalidad ya que la pérdida de confianza por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración, siendo la transgresión de la buena fe contractual per se muy grave.

A tenor de los preceptos enunciados, el contrato de trabajo puede extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerándose como uno de tales incumplimientos contractuales la trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza, siendo éste precisamente el motivo esgrimido por la demandada para despedir al trabajador, debiendo por lo expuesto con la desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas - art. 233 LPL -.

Fallo

DESESTIMARel recurso de suplicación interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, en autos nº 1479/10, en virtud de demanda formulada por el recurrente contraSERCON, SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., en reclamación por DESPIDO, y en consecuenciaconfirmarla sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día uno de marzo de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.