Sentencia Social Nº 162/2015, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 206/2015 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00162/2015

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Secretaría D./Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº: 162/15

Fecha de Juicio:6/10/2015

Fecha Sentencia:13-10-15

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000206 /2015

Materia:CONFLICTO COLECTIVO

Ponente:EMILIARUIZ JARABO QUEMADA

Demandante/s:FED. SIND. BANCA, BOLSA, AHORRO, ENT. FINANC, SEGUROS, OF. Y DCHOS CGT FESIBAC-CGT

Demandado/s:CAPGEMINI ESPAÑA, S.L.U., UNION GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI.F, SINDICATO CO-BAS, MINISTERIO FISCAL, FEDERACION DE SERVICIOS DE CC.OO

Resolución de la Sentencia: DESESTIMATORIA

Breve Resumen de la Sentencia: Impugnándose por CGT la cláusula de un acuerdo suscrito en el marco de un procedimiento de MSCT de carácter colectivo. Carece de legitimación el sindicato que no acredita el numero de afiliados y, solo posee representantes unitarios que han cambiado de afiliación. CGT no ha llegado a presentar candidatura alguna, acredita la afiliación de cuatro representantes unitarios, si bien todos ellos habían accedido a dichos cargos en las listas de CSIF. Desconoce la Sala el número de afiliados con que cuenta el sindicato, dato que no se ofrece en la demanda. Por consiguiente, para medir la implantación real del sindicato solo disponemos de dos elementos: el de los 4 representantes unitarios y el de la aceptación empresarial de la existencia de sección sindical. El dato de los 4 representantes unitarios debe, no obstante, ser excluido para valorar la implantación suficiente del sindicato pues, como se ha puesto de relieve, no permite medir la representatividad del sindicato al haberse dado de baja como afiliados de sus anteriores sindicatos y ser ahora afiliados a CGT lo que no comporta la extensión de su condición de representantes unitarios a la sección sindical de la que ahora forman parte en tanto en cuanto fueron elegidos por los trabajadores en las listas de otro sindicato. Se estima la falta de legitimación activa de la parte demandante. (FJ 3º)

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno: 914007258

NIG: 28079 24 4 2015 0000239

ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000206 /2015

Ponente Ilmo/a. Sr/a: EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

SENTENCIA 162/15

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D./Dª RICARDO BODAS MARTÍN

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

D./Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

D./Dª RAMÓN GALLO LLANOS

En MADRID, a trece de Octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 206 /2015 seguido por demanda de FED. SIND. BANCA, BOLSA, AHORRO, ENT. FINANC, SEGUROS, OF. Y DCHOS CGT FESIBAC-CGT, contra CAPGEMINI ESPAÑA, S.L.U., UNION GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS CSI.F, SINDICATO CO-BAS, MINISTERIO FISCAL, FEDERACION DE SERVICIOS DE CC.OO sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 10 de julio de 2015 se presentó demanda por Dª LOURDES TORRES FERNANDEZ, Letrada del LC.A.M., actuando en nombre y representación de la FEDERACION DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-C.G.T.), contra la empresa CAPGEMINI ESPAÑA, S.L, COMISIONES OBRERAS (COMFIA - CCOO), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF),el sindicato CO-BAS, sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Segundo.-La Sala designó ponente señalándose el día 6 de octubre de 2015 para los actos de conciliación y, en su caso, juicio.

Tercero. -Llegado el día señalado tuvo lugar la celebración del acto del juicio en el que la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda, solicitando se dicte sentencia en la que se declare:

1) La nulidad de la cláusula 2.1 del Acuerdo citado, en lo relativo a la compensación y absorción de la mejora voluntaria los incrementos salariales derivados de la promoción profesional y el complemento de antigüedad de los trabajadores, por haber sido efectuada en fraude de Ley,

2) Subsidiariamente, se declare injustificada la citada decisión empresarial, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración,

3) En todo caso, reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a percibir las diferencias salariales desde el momento de la aplicación de esta medida, en concepto de complemento indebidamente compensado y absorbido, con lo demás procedente con arreglo a Derecho.

Frente a tal pretensión, la empresa demandada de falta de legitimación activa del sindicato demandante ya que su ámbito de actuación es inferior al de afectación del conflicto y además, carece de la implantación necesaria la empresa, y en cuanto al fondo se opuso a la demanda por los motivos que argumentó, todo ello en los términos que resultan del acta del juicio y de la grabación de la vista oral.

CC.OO., CSIF y UGT se oponen a la demanda y se adhieren a lo manifestado por la empresa codemandada.

El sindicato CO-BAS, no compareció al acto del juicio pese a costar citados en legal forma.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.6 LRJS se precisa que los hechos controvertidos y conformes fueron los siguientes:

HECHOS CONTROVERTIDOS:

-CGT tiene sección sindical de ámbito empresarial en el centro de Madrid. (Controvertido para codemandados).

-CGT no ha identificado el nº de afiliados a la empresa.

-se afirma por la empresa que CGT no tiene representación unitaria y CGT dice tener 6 delegados del centro de Madrid, es decir, 20% de representación de Madrid que a su vez representa el 60% de la plantilla.

-la sección sindical de Cobas declinó participar

-el 30-4-15. La empresa se dirigió a CGT y CGT no manifestó nada en contra.

-CGT acudió a alguna reunión de la modificación sustancial y luego se apartó.

-el acuerdo fue refrendado 2 veces por referéndum de los trabajadores.

-desde que se dictó STS de 20-7-12 , la empresa lo ha aplicado en la materia cuestionada.

HECHOS PACIFICOS:

-CGT tiene sección sindical.

-CGT tiene sección sindical de ámbito empresarial en el centro de Madrid. (Pacífico para la empresa).

-el 24-4-15 la empresa se dirigió a todas las secciones sindicales incluida CGT para que designaran representantes de la comisión negociadora del Despido Colectivo y la modificación sustancial de condiciones.

-el 29-4-15, CCOO, UGT, CSIF manifestaron que ambos comisione negociadoras deben estar compuestas por ellos por ser el 100 % de la representación de la plantilla, si bien, manifestaron que habilitan al resto par participar con voz pero sin voto.

-CGT, sobre las pensiones del despido colectivo, aunque sí acudió luego se apartó.

-el acuerdo se suscribe por el 100% de la representación de los trabajadores.

Quinto.-Recibido el pleito aprueba, se practicaron las pruebas propuestas por las partes y declaradas pertinentes, con el resultado que consta en el acta levantada al efecto.

Sexto.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Resultando y así se declaran, los siguientes,

Hechos

PRIMERO.- La empresa demandada ejerce su actividad bajo el ámbito de aplicación del XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública. (Hecho conforme).

SEGUNDO.- El día 24 de abril de 2.015 la empresa comunicó a la totalidad de las secciones sindicales existentes en la empresa (esto es, CCOO, UGT, CSIF, CGT y CO-BAS) su intención de iniciar un procedimiento de despido colectivo y otro procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, requiriéndoles para que procediesen a constituir la Comisión Representativa de Trabajadores, que quedó constituida el 29 de abril, y formada por las secciones sindicales de CCOO, UGT y CSIF.

La sección sindical de CGT, aun no formando parte de dicha Comisión Representativa, fue convocada para asistir a las reuniones de negociación dentro del periodo de consultas de ambos procedimientos colectivos. (Hecho conforme).

TERCERO.- El día 4 de mayo de 2.015, la Dirección de la empresa comunicó a la totalidad de las secciones sindicales la apertura del periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo, entregando a la representación de los trabajadores la documentación legalmente exigida, incluyendo la memoria e informes técnicos preceptivos.

La medida de despido colectivo propuesta por la empresa afectaba en principio a un total de 361 trabajadores de la empresa, pertenecientes a los centros de trabajo de Langreo (Asturias), Valencia, Madrid, Barcelona y Murcia. (Hecho conforme).

CUARTO.- Por su parte, el pasado 14 de mayo, la Dirección de la empresa comunicó a la totalidad de las secciones sindicales existentes en la empresa la apertura de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, cuyo objeto era compensar y absorber los incrementos salariales derivados de la aplicación de lo previsto en el XVI Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública con cualesquiera mejoras voluntarias que hubiera venido abonando la empresa. Esta medida afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa. (Hecho conforme).

QUINTO.- La sección sindical de CGT, si bien asistió a las primeras reuniones del periodo de consultas que tuvieron lugar en el procedimiento de despido colectivo, decidió no seguir asistiendo a las mismas a partir del día 13 de mayo, y tampoco asistió a ninguna de las reuniones relativas al periodo de consultas del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. (Hecho conforme).

SEXTO.- Que el día 2 de junio de 2.015, la representación de la empresa y las secciones sindicales de Comisiones Obreras (CCOO), Unión General de Trabajadores (UGT) y Central Sindical Independiente de Trabajadores y Funcionarios (CSIF) suscribieron un acuerdo de cierre de ambos procedimientos, cuyos términos y condiciones son, en resumen, los siguientes:

1. - Despido colectivo: Se procede a la extinción de 354 puestos de trabajo, incluyendo las adhesiones voluntarias al Programa de Bajas Incentivadas. Estas medidas extintivas producirán sus efectos dentro del periodo que medie entre la fecha de comunicación del Acuerdo ante la Autoridad Laboral y el día 31 de diciembre de 2.015. Los trabajadores percibirán una indemnización consistente en 40 días de salario por año de servicio, con un máximo de 450 días de salario. Los trabajadores entre los 50 y 54 años de edad, percibirán una indemnización adicional de 3.000 euros.

2. - Modificación sustancial de las condiciones de trabajo:

2.1.- Compensación y absorción salarial, cuyos términos y condiciones son del siguiente tenor literal:

1. A partir del día 1 de julio de 2.015, se creará un nuevo complemento salarial denominado 'complemento compensable' que integrará todas las cuantías salariales que abone la empresa discrecionalmente y que excedan los mínimos del convenio colectivo de aplicación, a excepción de las cuantías salariales asignadas al complemento denominado 'Mejora voluntaria'.

2. La empresa podrá absorber y compensar los incrementos salariales derivados de promociones profesionales con cargo exclusivamente al 'complemento compensable'.

3. La empresa podrá compensar y absorber los incrementos salariales derivados de cualquier actualización de las tablas salariales o equivalente del convenio colectivo de aplicación, con cargo al 'complemento compensable' o cualquier otro concepto que tenga naturaleza compensable y absorbible.

4. Sólo en caso de que el 'complemento compensable' no alcanzara para compensar el total de los incrementos salariales, la empresa podrá compensar ese exceso del complemento denominado 'mejora voluntaria'.

5. La empresa no podrá compensar y absorber el incremento salarial aplicable al Complemento de Antigüedad, (XVI Convenio colectivo Estatal de Empresas de

Consultoría y Estudios de Mercado y de la Opinión Pública). No obstante, excepcionalmente y por una sola vez, la empresa podrá compensar y absorber los incrementos del 'complemento de antigüedad' de la Mejora voluntaria (o del complemento compensable en caso de que los trabajadores no perciban mejora voluntaria) que tengan fugar entre el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2.015y 31 de diciembre de 2.018.

Los trabajadores de grados A, B, C y D que generen el derecho a percibir un trienio del 10 % del salario base conforme al art. 25 del XVI Convenio colectivo durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2.016 y el 31 de diciembre de 2.018 percibirán una cantidad a tanto alzado de 1.700 euros brutos. La empresa abonará esta cuantía en la nómina del mes de enero del año inmediatamente siguiente a aquel en que el trabajador hubiera generado el trienio del 10 %. Este pago será extraordinario y se realizará de una sola vez, no siendo consolidable.

6. A todos los efectos, la 'mejora voluntaria' tendrá fa naturaleza de no compensable y absorbible con la excepción de los supuestos establecidos en los apartados 3 y 4.

7. Esta cláusula no será de aplicación a los trabajadores pertenecientes al Grado F, respecto de los cuales seguirá operando plenamente el mecanismo de compensación y absorción salarial.

8. Ambas partes convienen que el contenido de esta cláusula en modo alguno podrá ser utilizada como argumento, defensa u oposición en el marco de los procedimientos judiciales abiertos en materia de reclamación de atrasos por motivo de la compensación y absorción salarial de la mejora voluntaria.

9. Esta cláusula será de aplicación al personal de la empresa sujeto al Convenio colectivo del sector de Consultaría, es decir, al colectivo general de Capgemini y al colectivo Sogeti, excepción hecha al apartado 3, que no será aplicable al colectivo Sogeti, que se regirá en este punto por sus propios acuerdos.'

2.2. - Horario y Jornada máxima anual: Se pacta con la Comisión Representativa, los horarios de verano e invierno, y se fija la jornada máxima anual en 1.784 horas.

2.3. - Jornada intensiva de verano: se fija el horario de la jornada intensiva de verano de 08:00 a 15:00 horas, salvo que por necesidades del proyecto al que estén asignados los trabajadores éste no se pueda seguir, estableciéndose al efecto un sistema compensatorio.

2.4,- Horario flexible: Se establece un régimen de flexibilidad en la entrada y salida del trabajo, dentro de la franja horaria comprendida entre las 08:00 y 09:30 en la entrada, y las 17:15 y 18.45 en la salida.

2.5. - Protocolo de vacaciones: Se pacta con la Comisión Representativa el periodo anual de vacaciones retribuidas, fijándolo en 24 días hábiles, los periodos en que preferiblemente puedan disfrutarse, así como el procedimiento de aprobación de vacaciones.

2.6. - Días para asuntos propios: Se pacta el derecho de los trabajadores a disfrutar de 2 días de asuntos propios, así como los requisitos y condiciones para su disfrute.

2.7. - Días especiales 24 y 31 de diciembre: Se pacta el carácter inhábil de estos días, así como el régimen compensatorio previsto para el supuesto de trabajo en estos días por necesidades del proyecto o servicio.

2.8. - Compensación por la prestación de servicios en las instalaciones del cliente. Se pacta el valor del kilometraje a abonar a los trabajadores desplazados en el centro de trabajo del cliente, en función de la mayor distancia de los mismos desde el centro de trabajo de la empresa o desde el Km 0 (Puerta del Sol), en el caso de Madrid.

2.9. - Retribución de los trabajadores de grado F: se pacta la revisión del sistema de retribución variable de este colectivo a partir de enero de 2.016.

2.10. - Consolidación de beneficios sociales: Se consolidan los beneficios sociales que vienen percibiendo los trabajadores a la fecha de la firma del acuerdo (ayuda a comida y guardería, seguro médico, seguro de vida).

2.11. - Demandas pendientes. Ambas partes se comprometen a abrir una negociación para alcanzar un acuerdo económico en relación con los procedimientos judiciales sobre reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad por los incrementos salariales indebidamente compensados y absorbidos por la empresa.

Por otro lado, se ofrece un acuerdo económico a aquellos trabajadores que lo acepten en relación con los procedimientos judiciales abiertos por despido frente al expediente de regulación de empleo llevado a cabo en el año 2.013.

2.12. - Comisión de Empleabilidad y Plan de Carrera: Se pacta la creación de una comisión paritaria de empleabilidad.

2.13. - Fondo Social. La empresa se compromete a crear un Fondo Social para ayudar a empleados en situación de especial necesidad. (Hecho conforme).

SEPTIMO.-El día 11 de junio de 2.015 la empresa procede a comunicar a la Autoridad Laboral el Acuerdo alcanzado entre la empresa y la representación de los trabajadores en el procedimiento de despido colectivo y el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. (Hecho conforme).

OCTAVO.- El día 16 de junio de 2.015, la empresa procedió a entregar a la Sección Sindical de CGT en Capgemini la decisión final sobre el despido colectivo y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, así como a dar traslado de una copia del escrito y documentación entregada a la Dirección General de Trabajo. (Hecho conforme).

NOVENO.-El 29-4-15, CC. OO., UGT y CSIF manifestaron que ambas comisiones negociadoras (de despido colectivo y de modificación sustancial de condiciones de trabajo), deben estar compuesta por miembros de dicho los sindicatos por constituir el 100 × 100 de la representación de la plantilla, si bien manifestaron que habilitan al resto para participar con voz pero sin voto. (Hecho conforme).

DECIMO.- El Acuerdo se suscribió por el 100% de la representación de los trabajadores. (Hecho conforme).

DECIMO-PRIMERO.- El 30 de abril de 2015 la responsable de relaciones laborales de la empresa dirigió al representante de CGT un correo electrónico respondiendo al correo que él había dirigido el día antes CGT manifestándole la intención de la sección sindical de CGT de participar en la mesa de negociación durante el período formal de consultas de los dos procesos quedando a la espera de la convocatoria al objeto de determinar la composición de ambas mesas. En dicho correo se informaba a CGT que las secciones sindicales de CCOO, UGT y CSIF había comunicado a la empresa a su decisión de ser ellas quienes al ostentar el 100 % de la representatividad de la totalidad de los comités de empresa, Internet intervendrían en representación de todos los trabajadores como interlocutores ante la dirección de la empresa durante los períodos legales de consultas correspondiente a los procedimientos de despido colectivo y de MSCT. Por tanto será la dirección de la empresa y la Comisión representativa de trabajadores integradas por las secciones sindicales de dicho sindicatos quienes formarán parte de la Comisión negociadora de los procedimientos de despido colectivo y de modificación sustancial de condiciones de trabajo sin perjuicio de ello, a las secciones sindicales han manifestado su disposición a que el resto de las secciones sindicales de la empresa (entre las que se encuentra CGT) puedan participar en los periodos de consultas, aun o formando parte de la Comisión negociadora por carecer de representatividad. (Documento nº 5 de la empresa demandada).

DECIMO-SEGUNDO.- El 13 de mayo de 2015 la sección sindical de CGT dirigió un comunicado a toda la plantilla de la empresa explicando los motivos por los que habían decidido no seguir acudiendo a la reuniones de negociación, reconociendo en dicho comunicado su ' falta de representatividad legal para negociar'(documento nº 6 de la empresa demandada).

DECIMO-TERCERO.-El día 6 de febrero de 2014, se reúnen en los locales del sindicato los trabajadores de la empresa demandada afiliados a la CGT con el objeto de constituir una sección sindical estatal de dicha organización y a tal fin, los asistentes acuerdan: declara constituida la sección sindical de CGT en la empresa demandada que se regirá por los estatutos, resoluciones y demás acuerdos que emanen de la CGT. Se aprueban estatutos propios de la sección. Y se eligen por unanimidad el cargo de Secretario General y Comunicación, Secretario de Organización y Secretario de Finanzas lo que fue notificado a la empresa demandada en fecha 7 de febrero de 2014. (Documentos 1 y 2 aportados en el acto del juicio por la parte demandante.

DECIMO-CUARTO.-CGT tiene cuatro afiliados que eran miembros del Comité de empresa de Madrid por CSIF y se pasaron a CGT no tiene representantes en ninguno de los demás comités de empresa que existen en la compañía, no habiendo llegado a presentar candidatura alguna, El Comité de empresa de Madrid tiene 23 representantes unitarios. (Documento 7 del ramo de prueba de la empresa y prueba testifical).

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a los hechos declarados probados, los mismos se obtienen de las pruebas que en ellos se indica, dando con ello cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS .

SEGUNDO.- Se solicita se dicte sentencia en la que se declare: 1) La nulidad de la cláusula 2.1 del Acuerdo citado, en lo relativo a la compensación y absorción de la mejora voluntaria los incrementos salariales derivados de la promoción profesional y el complemento de antigüedad de los trabajadores, por haber sido efectuada en fraude de Ley, 2) Subsidiariamente, se declare injustificada la citada decisión empresarial, condenando a las partes a estar y pasar por dicha declaración, 3) En todo caso, reconociendo el derecho de los trabajadores afectados a percibir las diferencias salariales desde el momento de la aplicación de esta medida, en concepto de complemento indebidamente compensado y absorbido, con lo demás procedente con arreglo a Derecho.

Frente a tal pretensión, la empresa demandada de falta de legitimación activa del sindicato demandante ya que su ámbito de actuación es inferior al de afectación del conflicto y además, carece de la implantación necesaria la empresa, y en cuanto al fondo se opuso a la demanda por los motivos que argumentó, todo ello en los términos que resultan del acta del juicio y de la grabación de la vista oral. Manifestó que desde la sentencia de la SAN de febrero de 2011 por la que se declara ilícita la práctica empresarial de compensar y absorber de la mejora voluntaria los incrementos salariales derivados del devengo de trienios y de la posterior sentencia del TS de 20 de junio de 2012 por la que se estimó el recurso planteado por los comités de empresa declarando que tampoco eran compensable ni absorbibles los incrementos salariales por ascenso de categoría, la empresa cumpliendo estrictamente lo fallado dejo de compensar y absorber dichos incrementos salariales. El Acuerdo de 2 de junio de 2015, no se efectuó en fraude de ley, sino que se lleva a cabo con el estricto cumplimiento del procedimiento legalmente previsto para llevar a cabo la MSCT de carácter colectivo suscrito por las tres secciones sindicales que ostentan el 100 % de la representatividad de los trabajadores dentro de la empresa. La cláusula 2.1 del Acuerdo de 2 de junio de 2015 opera siempre hacia delante sin que la declaración judicial dictada en un procedimiento anterior blinde a los trabajadores afectados de la promoción de otro posterior siempre que la ejecución se despliegue en períodos distintos y se acredite la concurrencia de causa para ello, citando al efecto la SAN de 12 de abril de 2013 . En cuanto lo a la cláusula 2.11 del acuerdo tampoco vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de los trabajadores.

Sobre el carácter injustificado de la medida de compensación y absorción salarial a que se refiere la cláusula 2.1 del acuerdo, cita el artículo 41.4 del ET sobre la presunción de concurrencia de causas justificativas en los supuestos en que el periodo de consultas finaliza con acuerdo, habiendo sido suficientemente acreditadas las causas económicas y organizativas. Sin que pueda hablarse de falta de idoneidad y razonabilidad en la medida.

CC.OO., CSIF y UGT se oponen a la demanda y se adhieren a lo manifestado por la empresa codemandada.

El sindicato CO-BAS, no compareció al acto del juicio pese a costar citados en legal forma.

El Ministerio Fiscal en su informe alegó que concurre la excepción de falta de legitimación activa del cuanto al fondo en lo que se refiere a la vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 uno de la Constitución solicita que se desestima la demanda ya que las medidas acordadas son de futuro, sin que concurra fraude de ley.

TERCERO.-Es regla general de nuestro ordenamiento jurídico procesal laboral la de que todas las cuestiones e incidentes que se propongan se resolverán en la sentencia definitiva decidiendo en primer lugar las que puedan obstar al pronunciamiento de fondo sobre la cuestión principal y habiéndose alegado por la letrada de la empresa demandada la excepción de falta de legitimación activa del sindicato demandante, ya que su ámbito de actuación es inferior al de afectación del conflicto y además, carece de la implantación necesaria en la empresa, procede su previo análisis señalando al efecto que con carácter general -y también en relación con los procedimientos de conflicto colectivo recuerdan las SSTS/4ª de 17 junio 2015 y 19 diciembre 2012 (Rec. 289/2011 ) que, tanto la doctrina jurisprudencial, como la del Tribunal Constitucional , permiten concluir que la capacidad abstracta que tienen los sindicatos para la protección y defensa de los derechos de los trabajadores ' no autoriza a concluir sin más que es posible a priori que lleven a cabo cualquier actividad en cualquier ámbito, pues tal capacidad no alcanza a transformarlos en guardianes abstractos de la legalidad, cualesquiera que sean las circunstancias en las que ésta pretenda hacerse valer' ( STC 201/1994 y 101/1996 ), siendo necesaria una conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada ( STS de 10 de marzo de 2003 -rec. 33/2002 -, 4 de marzo de 2005 -rec. 6076/2003 -, 16 de diciembre de 2008 (-rec. 124/2007 -, 12 de mayo de 2009 -rec. 121/2008 -, 29 de abril de 2010 -rec. 128/2009 - y 2 de julio de 2012 -rcud. 2086/2011 -) . Ese vínculo especial y concreto entre el sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate habrá de ponderarse en cada caso y se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( STC 7/2001 , 164/2003 , 142/2004 , 153/2007 y 202/2007 )'.

La doctrina del TS, respecto a la legitimación de los Sindicatos aparece recogida, entre otras, en la sentencia de 21 de octubre 2014, rec.11/2014 con cita de la de 12 de mayo de 2009, recurso 121/2008 referida a la legitimación de los sindicatos para promover procesos sobre conflicto colectivo , en los términos siguientes: ' SÉPTIMO.- En definitiva cabe sintetizar como doctrina, que: a) en virtud del principio 'pro actione' y sin que sea necesario ni siquiera la implantación de un Sindicato en todo el ámbito del Convenio, debe reconocerse su legitimación para defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo ; b) debe distinguirse entre la legitimación para impugnar o para plantear un conflicto sobre la aplicación e interpretación de un Convenio Colectivo cualquiera que sea su eficacia, y la legitimación para negociarlo, por lo que no puede negarse la legitimación activa para defender su cumplimiento por el hecho de que el Sindicato no tenga legitimación para recabar su entrada en la Comisión Negociadora; c) deben considerarse legitimados a los Sindicatos para accionar en los procesos en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que tengan implantación suficiente en el ámbito del conflicto (vínculo acreditado de conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada); d) la implantación suficiente también existe cuando posea nivel de afiliación adecuado en el ámbito de afectación del conflicto ; y, e) un Sindicato con la necesaria implantación tiene un interés real y directo en que todos los trabajadores que se encuentren en las condiciones legal y convencionalmente previstas puedan acceder a los derechos que le reconozca un convenio colectivo y que el Sindicato pueda, por tanto, defender el cumplimiento de la normativa pactada en Convenio Colectivo , pues, en definitiva, una decisión estimatoria de la pretensión formulada, caso de tener éxito, reportaría una ventaja o utilidad con una innegable trascendencia colectiva por su proyección o alcance general y de evidente conexión con la función institucional del sindicato ( art. 7 CE )';doctrina ésta reiterada en la posterior y más reciente sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2012 (recurso 289/2011 ), sobre legitimación de los Sindicatos para promover los procesos sobre conflicto colectivo .

El artículo 17 de la LRJS dispone al regular la legitimación de los sindicatos lo siguiente: ' Los sindicatos de trabajadores y asociaciones empresariales tendrán legitimación para la defensa de los intereses económicos y sociales que les son propios.

Los sindicatos con implantación suficiente en el ámbito del conflicto están legitimados para accionar en cualquier proceso en el que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores, siempre que exista un vínculo entre dicho sindicato y el objeto del pleito de que se trate; podrán igualmente personarse y ser tenidos por parte en dichos procesos, sin que tal intervención haga detener o retroceder el curso de las actuaciones'.

Respecto a la 'implantación suficiente' se ha pronunciado el TS en las Sentencias de 6 de junio de 2011, recurso 162/2010 y 20 de marzo de 2012, recurso 71/2010 , en asuntos asimismo referidos a un conflicto colectivo en los siguientes términos, en la primera de ellas: '....el sindicato que ha planteado el presente Conflicto Colectivo carece de legitimación para plantearlo, al no estar implantado en la empresa demandada, ni en aquella que la misma absorbió y que empleaba a los mil trabajadores que pudieran tener algún interés en el presente conflicto. Si de los mil afectados sólo tres, según afirma el sindicato recurrente, están afiliados a él, puede concluirse que el mismo carece de la implantación necesaria, al representar sólo al 0'3 por 100 de los trabajadores interesados en el mejor de los casos. El sindicato demandante no pertenece a los órganos unitarios de representación y, aunque estos no existan, no acredita su implantación en la empresa, hecho cuya prueba le incumbía lograr acreditando un nivel de afiliación porcentualmente relevante, sin necesidad de revelar datos personales, prueba que no ha logrado y que no la desvirtúa la existencia de una sección sindical, porque a ella pertenece una sola persona, todo lo más tres, número porcentualmente irrelevante, cual se dijo antes'; y en la segunda de dichas sentencias, se afirma que '....a dicho sindicato le incumbía acreditar que tenía implantación suficiente en el ámbito del conflicto -que es la anulación de un acuerdo suscrito el 14- 11-07 por la Comisión Paritaria del Convenio sobre consolidación de empleo del PAS laboral de las Universidades Publicas de la Comunidad de Madrid-, acreditando su implantación en el ámbito de la empleadora - Universidades públicas de la Comunidad de Madrid-, manifestado en el número de afiliados, prueba que no ha logrado ya que únicamente ha acreditado que tiene sección sindical en una de las seis Universidades a las que afecta el conflicto -Universidad Autónoma de Madrid-, no siendo suficiente tal dato, pues el mismo solo prueba que el sindicato demandante cuenta con algún afiliado en la plantilla de la citada Universidad' .

En el presente caso, la demanda formulada por CGT tiene por objeto impugnar la cláusula 2.1 del Acuerdo suscrito el 2 de junio de 2015 por la empresa y la Comisión representativa de los trabajadores en el marco de un proceso de MSCT de carácter colectivo que afecta a toda la plantilla, iniciado por la empresa ,en el que tal y como se refleja en el relato factico, CGT no formó parte de la comisión negociadora, si bien asistió con voz pero sin voto a las primeras reuniones del periodo de consultas que tuvieron lugar en el procedimiento de despido colectivo, que se tramitó de forma paralela, decidió no seguir asistiendo a las mismas a partir del día 13 de mayo, y tampoco asistió a ninguna de las reuniones relativas al periodo de consultas del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y también consta acreditado que CGT, acredita la afiliación de cuatro representantes unitarios, si bien todos ellos habían accedido a dichos cargos en las listas de CSIF ; el 7 de febrero de 2014 el sindicato comunicó a la empresa la constitución de la sección sindical y la elección de los cargos de Secretario General y Comunicación, Secretario de Organización y Secretario de Finanzas. El Comité de empresa de Madrid tiene 23 representantes unitarios. Desconoce la Sala el número de afiliados con que cuenta el sindicato, dato que no se ofrece en la demanda, solo se indica que Fesibac- CGT está integrada en el sindicato Confederación General del Trabajo y cuenta con una implantación suficiente en la empresa demandada.

Por consiguiente, para medir la implantación real del sindicato solo disponemos de dos elementos: el de los 4 representantes unitarios y el de la aceptación empresarial de la existencia de sección sindical.

El dato de los 4 representantes unitarios debe, no obstante, ser excluido para valorar la implantación suficiente del sindicato pues, como se ha puesto de relieve, no permite medir la representatividad del sindicato al haberse dado de baja como afiliados de sus anteriores sindicatos y ser ahora afiliados a CGT lo que no comporta la extensión de su condición de representantes unitarios a la sección sindical de la que ahora forman parte en tanto en cuanto fueron elegidos por los trabajadores en las listas de otro sindicato y, por ende, pese a que no se les niega su condición de representantes unitarios de los trabajadores con todas las garantías que a tal condición van aparejadas, se hace palmario que no permite concluir que el sindicato hubiera obtenido el índice de apoyo que su número pueda representar dado que, en el momento en que dichos trabajadores optaron a esos cargos y fueron elegidos, pertenecían a otro sindicato y los electores no podían avalar a un sindicato que en la fecha de las elecciones no presentó candidatura alguna. En suma, difícilmente puede decirse que el sindicato estaba implantado si no se ha presentado a las elecciones en su día celebradas. Es cierto que el sindicato tiene ahora afiliados que ostentas cargos de representantes electos, pero no sirven en este caso para acreditar su implantación en la empresa, en tanto no hayan sido ratificados como tales una vez conocido su cambio de afiliación sindical. En este sentido se ha pronunciado el TS en S. de 17 de junio de 2015 (recurso 232/2014 )

Por otro lado, no cabe afirmar que el sindicato tuviera la consideración de sindicato representativo en los términos del art. 10 de la L.O. 11/1985, de Libertad Sindical .

Por ello, con independencia de que la empresa fuera conocedora de la existencia de la sección sindical y, por ello, le comunicó que podía participar en los periodos de consultas con voz pero sin voto, aun no formando parte de la Comisión negociadora, la implantación suficiente exigible para el ejercicio de la acción de conflicto colectivo no se acredita.

Se impone, por tanto, estimar la excepción de falta de legitimación activa, alegada por la empresa demandada, a la que se adhirieron los demás codemandados y el Ministerio Fiscal, porque CGT no ha acreditado, como tal sindicato, una implantación mínima en el ámbito del conflicto colectivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos la excepción de falta de legitimación activa de la FEDERACION DE SINDICATOS DE BANCA, BOLSA, AHORRO, ENTIDADES FINANCIERAS, SEGUROS, OFICINAS Y DESPACHOS DE LA CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (FESIBAC-C.G.T.), alegada por la letrado de la empresa demandada, a la que se adhirieron los demás demandados y el Ministerio Fiscal y sin entrar a resolver el fondo del asunto, absolvemos de los pedimentos de la demanda a CAPGEMINI ESPAÑA, S.L, COMISIONES OBRERAS (COMFIA - CCOO), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF), el sindicato CO-BAS, sobre CONFLICTO COLECTIVO.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0206 15; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0206 15, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Se advierte, igualmente a las partes que preparen Recurso de Casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2014, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.