Sentencia SOCIAL Nº 162/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2795/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2795/16 -AC- Sentencia nº 162/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo.Sr.Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 162 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Huelva en sus autos nº 574/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santiago contra Fremap Mutua De Accidentes De Trabajo Y Enfermedades Profesionales Número 61; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, sobre reclamación de cantidad se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3-6-15 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.-D. Santiago , nacido el NUM000 .1957, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos tiene como profesión habitual la de agente artístico. Se halla en situación de alta o asimilada. La base reguladora derivada de contingencias comunes para el grado de total de incapacidad permanente asciende a 729,94 euros mensuales.

II.- El informe de bases de cotización se da por reproducido.

III.- Incoado expediente administrativo a instancia del actor, se registró procedimiento nº NUM003 , emitiéndose Informe Médico de Síntesis (por reproducido, folios 71 y ss) en el que se hacían constar, como 'deficiencias más significativas: rotura muscular grado II de gemelo derecho tratada conservadoramente y con fisioterapia. Meniscopatía y condromalacia derechas intervenidas. Dispepsia funcional' que le limitaban la realización de actividades que implicasen esfuerzos muy importantes de miembros inferiores.

IV.- El 15.05.13 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la no calificación del trabajador como afecto a grado de incapacidad permanente. Dicha propuesta se aceptó por resolución de 17.05.13 (folio 81, por reproducido).

V.- Se interpuso reclamación previa el 07.06.13, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial de 11.07.13. La demanda que dio inicio a estos autos se presentó el 22.05.13.

VI.- Según Informe del médico forense de 20.05.15 ( folios 99 y ss por reproducidos) el actor 'con antecedentes de rotura de menisco y condromalacia derecha por lo que refiere haber sido intervenido quirúrgicamente en cinco ocasiones. Sufrió una rotura fibrilar grado II de gemelo derecho (músculo soleo) el 11.03.12 por este motivo fue tratado de forma conservadora Alvaro inmovilización durante un mes y realizando con posterioridad tratamiento fisioterapéutico.

En la actualidad refiere molestias mecánicas residuales muy ocasionales: a veces al subir y bajar escaleras y cuando permanece de pie durante mucho tiempo.

En la exploración refiere molestias a la palpación en la zona donde refiere tuvo la rotura fibrilar sin alteraciones en la consistencia del músculo, no contractura. Deambulación sin problemas, hace puntillas y talones aunque los refiere doloroso. No atrofias musculares.

La exploración de rodillas se encuentra dentro de los límites de la normalidad.

Cubre todas las necesidades básicas de la vida cotidiana. Deambula habitualmente y conduce.

Y concluye: 'Del estudio de la documentación médica aportada y de la exploración del paciente podemos afirmar que en la misma no se observa patología que afecta a su capacidad funcional'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, agente artístico afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento como afecto de incapacidad permanente total o subsidiariamente, incapacidad permanente parcial o lesiones permanentes no invalidantes. La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva de 3 de junio de 2015 desestimó la petición formulada. Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido del siguiente inciso en el hecho probado primero: 'Teniendo como profesión habitual la de agente artístico, entre sus cometidos de promoción comercial de sus representados, estar viajar (sic) continuamente por la geografía para obtener cuantas más contrataciones mejor, velando por el correcto desarrollo de los espectáculos, y obligándose a pasar largas horas en la carretera, en espera de reuniones, sin un límite de horas para el desempeño de su trabajo'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que no aporta elemento objetivo que contribuya a especificar los términos del desarrollo de la actividad profesional del demandante a los efectos valorativos que se pretenden.

TERCERO.-Plantea el recurso de igual manera y al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social /94. Considera que conducir su vehículo constituye un esfuerzo importante al hacerlo durante un día completo, así como tener que esperar a su representado y regresar de madrugada.

Debe comenzarse por aclarar que la contingencia por la que se solicitan las prestaciones en el presente recurso es la de accidente no laboral, que según el informe médico de síntesis, se habría producido el 11 de marzo de 2012 al realizarse un movimiento brusco con la pierna derecha. Así se vino a poner de relieve igualmente por el demandante en el propio acto del juicio. Ello determina la necesidad de excluir cualquier consideración acerca de la apreciación en el trabajador de la situación de lesiones permanentes no invalidantes, ya que la misma puede tan sólo derivarse de las contingencias de accidente de trabajo o enfermedad profesional a tenor de lo dispuesto en el artículo 150 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social /94, aplicable al tiempo del dictado de la resolución administrativa que se impugna, que ponía de relieve que las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección 3ª del presente Capítulo, supusieran una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparecieran recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta Ley, serían indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.

Debe excluirse igualmente la posibilidad de reconocimiento de la incapacidad permanente parcial igualmente solicitada, que no se incluye en el campo de prestaciones que ofrece el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en tanto que se deriven de contingencias comunes. Establecía el artículo 137.3 texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable a virtud de lo dispuesto en la DT V bis del mismo Texto Legal , que se consideraba existente la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual cuando sin alcanzarse el grado de total, se ocasionase al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016 , que indica asimismo la normativa aplicable al efecto: 'Hemos sostenido que la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes. Venimos recordando que 'el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: '1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]'. Por su parte el art. 36.1 dispone que 'estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez'. Y advierte que 'Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a ) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos' ( STS de 28 de febrero de 2007-rcud. 3219/05 -).

Por otra parte, la aplicación de dichas normas 'no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS , sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social,ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (...) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común'.

Añadiendo que 'el apartado primero del art. 137 LGSS , redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS , que enumera los preceptos que serán de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad'.

Así lo señala literalmente la sentencia de contraste y también lo hacía la STS de 19 de septiembre de 2007 (rcud. 3488/2006 ), en la que, además, se razonaba que 'pese a que la actitud del INSS en el proceso no fue todo lo diligente que hubiera sido aconsejable, pues se limitó a defender la inexistencia de la situación invalidante, sin ocuparse de combatir la posibilidad de conceder en el RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, como la pretendía el actor y le ha sido finalmente reconocida por la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, no por ello cabe afirmar que la Entidad Gestora haya planteado en sede casacional una cuestión nueva'.

CUARTO.-Debe examinarse el único pedimento subsistente, referido a la eventual concurrencia de una incapacidad permanente total. El concepto de la misma aparece establecido por el artículo 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social 1/94 en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal . Determinaba el mismo que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedara inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pudiera dedicarse a otra distinta.

Al actor, según el inmodificado relato de hechos probados, algunos de los cuales se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia, se le ha apreciado rotura muscular grado II de gemelo derecho tratada conservadoramente y con fisioterapia. Meniscopatía y condromalacia derechas intervenidas. Dispepsia funcional. Presenta en la actualidad molestias mecánicas residuales muy ocasionales: a veces al subir y bajar escaleras y cuando permanece de pie mucho tiempo. Molestias a la palpación en la zona donde tuvo la rotura fibrilar, sin alteraciones en la consistencia del músculo, no contractura. Deambulación sin problemas, hace puntillas y talones aunque los refiere dolorosos. No atrofias musculares. Exploración de rodillas dentro de los límites de la normalidad. Deambula habitualmente y conduce.

Aparece por tanto sujeto a molestias no limitativas, de las tareas de bipedestación y deambulación muy prolongadas, poniendo de relieve con objetivo criterio la propuesta del equipo de valoración de incapacidades, que aparece limitado para tareas que impliquen esfuerzos muy importantes de los miembros inferiores. No consta sin embargo que su actividad implique la realización de tales movimientos con carácter continuado o significativo, ni que pueda dejar de adaptar su actividad de forma tal que no precise de la realización de los mismos. No puede considerarse por ello que sus lesiones alcancen el grado de incidencia requerida por el precepto de referencia. En tal consideración, es de suponer que puede desarrollar su actividad de forma adecuada sin la limitación porcentual de su capacidad exigible a estos efectos. Tal es el criterio mantenido por la Entidad Gestora, no constando elementos que permitan establecer consideración distinta a estos efectos. Debe considerarse en consecuencia correcta la calificación realizada por la sentencia recurrida, y confirmarse por ello la misma, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Santiago contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva de 3 de junio de 2015 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente a Fremap Mutua De Accidentes De Trabajo Y Enfermedades Profesionales Número 61; Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social en reclamación de invalidez, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-2795- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 19-1-17.