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17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 162/2020, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 1011/2019 de 01 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 01 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Guadalajara
Ponente: ESPEJO-SAAVEDRA LOPEZ, MARIA ARANZAZU
Nº de sentencia: 162/2020
Núm. Cendoj: 19130440022020100056
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:4124
Núm. Roj: SJSO 4124:2020
Encabezamiento
En la Ciudad de Guadalajara, a 1 de septiembre de 2020.
Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, Dña. Mª Aránzazu Espejo-Saavedra López, los precedentes autos de Juicio
Antecedentes
El acto de conciliación terminó sin acuerdo, conforme consta en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. El acto del juicio conforme consta en la grabación adjunta, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, oponiéndose las codemandadas por los motivos que constan y tras practicarse las oportunas pruebas declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de codemandada y documental, en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus peticiones, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.
Hechos
Dª Rosalia ha venido prestando servicios para Empledis S.L con una antigüedad de 7 de septiembre de 2015 con la categoría profesional de limpiadora, y con salario de 687,87 euros brutos mes con inclusión de pagas extraordinarias, en virtud de contrato fijo discontinuo (curso escolar de 1 de septiembre a 30 de junio) a tiempo parcial (15 horas/semana), estando en centro de trabajo en Quer (Guadalajara).
Ambas trabajadoras han prestado servicios en el CEIP Villa de Quer de titularidad municipal. Hasta el 1 de octubre de 2018 prestaban servicios para la anterior empresa adjudicataria del servicio, Limpiezas Unidas S.L. Desde el 1 de octubre de 2018, fecha en que cambia la empresa adjudicataria del servicio de limpieza, han prestado servicios para Empledis S.L.
Desde el 1 de noviembre de 2019, el servicio de limpieza del CEIP Villa de Quer ha pasado a ser directamente prestado por el Ayuntamiento demandado.
El 31 de octubre de 2019, Empledis S.L comunicó a las trabajadoras el cese en la prestación de servicios y baja en la empresa, sin que se haya procedido a la subrogación por parte del Ayuntamiento de Quer ni hayan sido despedidas formalmente.
La duración del contrato de prestación de servicios era de doce meses, con posibilidad de prórroga.
El Pleno del Ayuntamiento de Quer en fecha 19 de agosto de 2019 aprobó la nueva relación de puestos de trabajo incluyendo 3 plazas para la prestación de servicios de limpieza.
Por Resolución de Alcaldía de 12 de septiembre de 2019 se aprobaron las bases para la creación de una bolsa de empleo para la contratación de dos personas destinadas al servicio de limpieza mediante concurso libre en régimen laboral de duración determinada por obra y servicio determinado por periodo de un año prorrogable por otro y a jornada completa.
Por Resolución de Alcaldía 17 de septiembre de 2019 se acordó prorrogar el contrato de servicios del servicio de limpieza hasta que por el ente municipal se contratare al personal destinado al servicio de limpieza del colegio CEIP Villa de Quer. Resolución que fue notificada a la empresa adjudicataria, Empledis S.L sin que conste interposición de recurso.
En fecha 3 de octubre de 2019 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Quer comunica a Empledis S.L Resolución por la que le contesta afirmando que no tiene obligación de subrogar al personal de la mercantil empleado en el servicio de limpieza del colegio público de Quer por los motivos que concreta en la resolución, en esencia: que el Convenio de Limpieza de Instalaciones y Locales no es de aplicación a la convocatoria de dos puestos de personal laboral temporal a tiempo completo para el servicio de limpieza municipal, y que el Ayuntamiento no está asumiendo la limpieza del Colegio Público, sino del conjunto de instalaciones municipales y del vario de la localidad.
Tras creación de bolsa de empleo por el Ayuntamiento para selección de personal laboral temporal para el servicio de limpieza de espacios públicos y vario municipal, con fecha 4 de noviembre de 2011, el ente municipal suscribió contrato de trabajo con dos empleadas (Sras. Vicenta y Marí Luz), de carácter temporal a jornada completa, por obra y servicio consistente en limpieza de calles y colegio público.
No consta que Empledis S.L hiciere uso de material puesto a disposición por el Ayuntamiento ni que Empledis S.L haya entregado o transmitido material de limpieza al Ayuntamiento de Quer.
Fundamentos
El hecho probado primero no resulta controvertido. Tampoco resultan en esencia controvertidos el resto de hechos que se infieren de la documental aportada por las codemandadas, coincidente en buena parte.
Tan sólo, en lo que hace al hecho probado sexto, resulta del documento nº 11 del Ayuntamiento codemandado y de las manifestaciones del representante de Empledis S.L, así como de la ausencia de cualquier documento o elemento que evidencie la trasmisión entre partes de material, maquinaria o productos de relevancia en la prestación del servicio de limpieza.
En este sentido, tal y como reitera la Sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de (ECLI:ES:TSJCLM:2017:233) de 23 de enero de 2017 en su fundamento de derecho tercero: '(...)Tal como viene reconociendo esta Sala entre otras en su sentencia de 21 de julio de 2015, recurso nº 503/2015 : '... debemos recordar que la subrogación en la titularidad empresarial de una relación laboral, puede producirse por tres mecanismos, que conviene recordar en sus elementos y ámbitos esenciales para aclarar la situación producida en el caso.
En primer lugar, en virtud de la sucesión empresarial regulada en el art. 44 del ET (EDL 1995/13475), para cuando el ' cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma ', supuesto en el que se exige que ' la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria '. Como es bien sabido, la sucesión requiere de la transmisión de elementos materiales significativos, que permitan concluir que la unidad empresarial ha sido efectivamente transmitida.
En segundo lugar y como variante de la anterior, los pronunciamientos primero del TJUE y luego del TS español, han permitido calificar como sucesión aquellos supuestos en que aun no existiendo transmisión de elementos materiales significativos, pero tratándose de actividades que se agotan en la mera prestación del servicio, se produce la asunción por la empresa entrante de toda o la mayor parte de la plantilla.
Por último, y con independencia de que no pueda entenderse que exista sucesión empresarial en ninguno de los dos sentidos indicados, sí cabe hablar de subrogación cuando es el propio convenio colectivo, o incluso la adjudicación mercantil o administrativa, los que imponen la asunción por la empresa entrante de los trabajadores que venían prestando sus servicios con la anterior adjudicataria o empresa saliente. Pero en este caso, como no hay propiamente sucesión empresarial sino subrogación impuesta convencionalmente o en virtud de los términos de la adjudicación, es claro que aquella subrogación solo puede realizarse o exigirse en los términos previstos en el convenio o en el instrumento de adjudicación'.
Si bien, ha de añadirse que tras la STJUE de 11 de julio de 2018 en el caso SOMOZA HERMO, aplicada en STS 27 de septiembre de 2018, la sucesión convencional no podrá empeorar o aminorar la protección concedida en el artículo 44 ET, en cuyo caso, éste resultará de aplicación.
Y en primer lugar, se ha de resolver sobre la obligación de subrogación del Ayuntamiento en aplicación de la norma convencional, a que alude tanto la parte actora como la mercantil codemandada.
Dispone el artículo 15 del Convenio colectivo de aplicación en lo que aquí resulta de interés que 'En el sector de limpieza de edificios y locales operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado. Dicha subrogación se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.
En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, o entidad de cualquier clase, siendo aplicable la subrogación aún en el supuesto de reversión de contratas a cualquiera de las administraciones públicas. (...)'
Pues bien, como ya se pronunció el Tribunal Supremo, Sala Social en sentencias 17 de junio de 2011 y 26 de julio de 2012, en relación con la STJUE de 20 de enero de 2011, el convenio colectivo no puede imponerse a quien no alcanza su eficacia por no haber sido, ni haber deber sido parte negociadora en el mismo, no estando el ente municipal incluido en su ámbito de aplicación, que en el presente caso se ciñe, como no puede ser de otro modo a 'las empresas, cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten, cuya actividad sea la de Limpieza de Edificios y Locales, aun no siendo está su actividad principal' (artículo 2 del Convenio colectivo aplicable).
Es cierto que esta jurisprudencia se ha matizado recientemente en Sentencia del TS, Sala Social de 27 de febrero de 2018 (rec. 724/2016), pero en un supuesto que no reviste identidad con el que nos ocupa, toda vez que en aquél se crea una empresa pública con la finalidad precisamente de asumir los servicios que se pretenden remunicipalizar.
En definitiva, el convenio colectivo no es norma eficaz que obligue en el presente supuesto al Ayuntamiento de Quer a subrogar a los empleados de la contrata cuya prestación de servicios ha finalizado.
Precisar además, a los efectos del concepto de contrata y de la necesaria identidad referida en el segundo párrafo del artículo 15 del convenio colectivo, que ni siquiera el ámbito de actuación de las nuevas trabajadoras contratadas por el Ayuntamiento es el mismo que el que prestaba la contrata de servicios de limpieza, al exceder tanto la jornada de las mismas como el ámbito de limpieza, que además del colegio público, abarca calles y puede alcanzar varios municipales.
'(...) En dichas sentencias dijimos 'El hecho de que una Administración Pública decida hacerse cargo de un servicio, previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CEE y, por ende, del artículo 44 ET . Así lo ha venido señalando, reiteradamente nuestra jurisprudencia, entre otras en la lejana STS de 6 de febrero de 1997 (Rcud. 1886/1996 ) en la que dijimos que 'la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial', y en la más reciente STS de 26 de julio de 2012 (Rcud. 3627/2011 ) conforme a la cual no se produce sucesión empresarial cuando 'no consta transmisión alguna de elementos patrimoniales o estructura organizativa ni tampoco la asunción por el Ayuntamiento codemandado de una parte sustancial de la plantilla'. Doctrina reiterada en STS de 16 de junio de 2016 (Rcud. 2390/2014 ).
Por su parte, la STJUE de 20 de enero de 2011, Asunto CLECE (C-463/09 ) que aborda una decisión prejudicial para un supuesto de un Ayuntamiento español que decide extinguir la contrata de limpieza y asumirla con sus propios medios contratando nuevo personal, señala que 'conforme al artículo 1, apartado 2 letra b), de la Directiva 2001123, para que ésta resulte aplicable, la transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su Identidad tras el cambio de titular. Para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente...la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla. De ello se desprende que, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción en el procedimiento principal, por el Ayuntamiento, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no basta, por si sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23. Por consiguiente, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal'.
A tal razonamiento, añadimos que 'el hecho de una administración recupere la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos determina que, normalmente, estemos ante un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del artículo 44 ET . Así en la STS de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/2010 ) dijimos que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a un Ayuntamiento, que acuerda su gestión a través de empresa municipal, no excluye la aplicación del artículo 44 ET , si va acompañada de transmisión de medios materiales, recordando que 'que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, 'no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'. Y para cuya determinación -transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08 -).'. Criterio reiterado, entre otras, en las SSTS de 26 de enero de 2012 (Rcud. 917/2011 ); de 7 de junio de 2012 (Rcud. 1886/2011 ) y de 23 de septiembre de 2014 (Rcud. 231/2013 ), entre otras. '.
Aplicando la citada doctrina al presente supuesto, y a partir de los hechos probados, no constando que el Ayuntamiento hubiere puesto a disposición de la empresa adjudicataria instrumental o maquinaria de limpieza, ni que finalizada la contrata este tipo de material se haya entregado al Ayuntamiento, que en cambio ha adquirido nuevos productos y enseres de limpieza y ,siendo la mano de obra la esencia en la prestación de servicios, se concluye que no ha existido el traspaso de un conjunto de medios organizados, por lo que no existe obligación del ente municipal de subrogar a la trabajadoras demandantes.
Respecto de Dª Rita, el cálculo de la indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la trabajadora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 26 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).
Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012. En este segundo lapso temporal opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Aplicando dicha norma debemos contabilizar 77 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 4874,22 euros.
Respecto de Dª Rosalia, el cálculo de la indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la trabajadora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos llamamientos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011
Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 2549,83 euros.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando como estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Rita y DÑA. Rosalia, frente a
- Debo declarar y declaro la
2. En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste Téngase en cuenta lo dispuesto en la dad. 1.4 Ley 12/2001, de 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad..
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En caso de que se opte por la readmisión, las trabajadoras tendrán derecho a los salarios de tramitación a razón de 15,76 euros diarios en el caso de DÑA. Rita y 22,61 euros diarios en el caso de DÑA. Rosalia.
Se advierte a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los
- Debo absolver y absuelvo al
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer
Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2178000061101119, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.