Sentencia SOCIAL Nº 162/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 906/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 162/2020
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a 23 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 906-2019, interpuesto por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS
SOCIALES Y CONSEJERÍA DEHACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha veintisiete de Septiembre de
dos mil dieciocho, en Autos núm. 218/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ
LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DÑA. Eugenia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONSEJERÍA DEHACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha veintisiete de Septiembre de dos mil dieciocho, por la que estimando la demanda formulada por Dª Eugenia contra la CONSEJERÍA PARA LA IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de la JUNTA DE ANDALUCÍA, 'debo condenar a la demandada a pagar a la actora en concepto de plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, la cantidad total 2924,03 euros, correspondiente al periodo 31-3-2017 a 9-3-2018, más el interés del 10% por mora y se declara el derecho de la actora a percibir el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, previsto en el art. 58 del Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, mientras siga ejerciendo la misma categoría profesional en los mismos términos que lo está haciendo en la actualidad'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-DÑA. Eugenia , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para demandada con la categoría profesional de Educadora de Centros Sociales Nivel II, del Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta, prestando servicios propios de su categoría a jornada completa durante el periodo 31-3-2017 a 1-9-2017, 2-11- 2017 a 16-1-2018, y a media jornada desde el 2-9-2017 a 16-10-2017, 26-1-2018 a 9-3-2018, en el centro de Menores Bermúdez de Castro. El salario base de la actora a jornada completa se cifra en 945,69 euros y 472,84 a jornada(50%).



SEGUNDO.- La prestación de servicios se ha realizado desde el año 2015 , en virtud de contratos de trabajo temporales, al amparo del art. 15.c) del ET., contratos que obran en el ramo de prueba de la parte actora y que se dan íntegramente por reproducidos. A la relación laboral es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002) , cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- La actora realizan las funciones que son propias a su categoría profesional monitora de centro de menores; según el convenio de aplicación son: Es el trabajador/a que, estando en posesión del título de BUP, Bachiller Superior, o equivalente, Formación Profesional de Segundo Grado, o formación laboral equivalente a categoría profesional reconocida en Ordenanza Laboral o Convenio Colectivo, desempeña su oficio sujeto a las relaciones jerárquicas derivadas del CCPLJA o de la RPT.

Desarrollará su actividad únicamente en centros, residencias, hogares, colegios u otros programas de actuación dependientes del centro directivo que tenga atribuidas las competencias de protección y reforma de menores. Su labor estará referida al área o áreas de especialidad en las que se organice e integre su categoría profesional, y asumirá parcial o íntegramente las siguientes responsabilidades: -Participar, en el marco de las instrucciones generales de la dirección del centro, en la planificación y programación de actividades, bajo los criterios del personal técnico, responder del cumplimiento, por parte de los residentes, de las normas de orden interno adoptadas por la dirección del centro.

-Aplicar, en todo momento, las normas y/o técnicas para la adquisición y/o corrección de comportamientos sociales, higiénicas, de salud corporal o de carácter formativo en general.

-Aplicar, al grupo de residentes que tenga asignado, el programa de actividades educativas complementarias a la formación ordinaria.

-Hacer un seguimiento de los menores bajo su responsabilidad, debiendo emitir verbalmente o por escrito los juicios y observaciones que le sean requeridos por la dirección del centro o el personal técnico. Controlar y/o corregir en su caso a los residentes en comedores, períodos de ocio, descanso, lavabos, instalaciones deportivas o de otra índole.

-Acompañar, controlar y/o corregir en su caso a los menores en el transporte a centros educativos, centros de salud y otros puntos de destino.

-Colaborar con el personal técnico en las actividades de integración social que lleve a cabo con los menores.

-Realizarán la ejecución material de todas las tareas y actividades no descritas anteriormente y asociadas a la guarda legal de los menores residentes o a las medidas y acuerdos que respecto a los mismos adopten los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, que incluidos en su área o áreas de especialidad sean congruentes con su formación y experiencia, y les sean encomendadas por su superior jerárquico y/o por el personal técnico correspondiente.



CUARTO.- El centro de protección de Menores 'Bermúdez de Castro' viene acogiendo en su totalidad a menores Extranjeros no acompañados, de edades comprendidas entre los 12 a 17 años, y en la actualidad de menor edad, ya que se ha vuelto a poner en funcionamiento el programa de acogida inmediata.

Estos menores son mayoritariamente magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas como han sido: Lepra, Hepatitis B y C. Tuberculosis, enfermedades de la piel etc. La Dirección del Centro, ante estas enfermedades, se ha puesto en contacto con la Unidad de hospital de enfermedades infectocontagiosas y con el centro de salud, para establecer las pautas de actuación en los distintos casos.

Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, algunos menores han agredido tanto física como verbalmente a los trabajadores del centro, presentando por parte de la dirección o de los trabajadores las correspondientes denuncias.

Debido al consumo de sustancias toxicas por parte de algunos de los menores, se ha visto alterado su comportamiento, en estos casos se han derivado al CPD o el Proyecto Hombre para su tratamiento. En los casos más graves se ha solicitado al Servicio de Protección la derivación del menor a un centro que tuviera un programa de trastornos de conducta.

Las medidas y los protocolos adoptados por el Centro son los propios de un centro de acogida inmediata, es decir medidas pedagógicas: a) En cuanto a salud se establece revisión médica en el centro de salud Albaicín, tratamiento y seguimiento en los casos de enfermedades infectocontagiosas, así como las medidas a adoptar de carácter preventivo con el resto de la población. Habiéndose modificado recientemente la exploración médicosanitaria, que se realiza a la llegada del/a menor, debido a la amplitud de población y sus indicadores de riesgo.

b) En caso de agresiones tanto físicas como verbales, se formulan las correspondientes denuncias tanto en Fiscalía como en la Policía.

c) Al tener una unidad de urgencias, aumenta la posibilidad de contagio debido al desconocimiento de los antecedentes de los menores.



QUINTO.- En el Centro de Menores donde presta servicios la actora los altercados son frecuentes, consisten tanto en agresiones físicas como verbales, existiendo riesgo de contagio de enfermedades infecciosas

SEXTO.- El importe mensual del plus litigioso es de 189 euros a jornada completa y al 50% el importe del plus asciende a 94,56 euros.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES Y CONSEJERÍA DEHACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por Doña Eugenia , que viene prestando servicios como personal laboral de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía en el Centro Provincial de Menores Bermúdez de Castro de Granada, con la categoría profesional de Educadora, y le reconoce el derecho a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad en la cantidad reclamada de 2.924,03 euros, más el interés legal por mora, así como el derecho a percibir el citado plus mientras siga ejerciendo la misma categoría profesional en los términos que lo está haciendo en la actualidad.

Dicha sentencia concede trámite de recurso de suplicación para ante esta Sala.

Frente a dicha resolución interpone el Letrado de la Junta de Andalucía recurso de suplicación articulando un único motivo con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la trabajadora, en cuyo primer motivo esgrime su inadmisión por cuanto la sentencia dictada no excede de 3000 €.



SEGUNDO: Esta Sala por ser cuestión de orden público procesal, debe examinar en primer lugar la viabilidad del recurso extraordinario de Suplicación que se ha formulado, sin estar vinculada por el pronunciamiento de la Magistrada de instancia, que dio pie de recurso contra su Sentencia.

Pues bien, como expresamente se afirma en la sentencia de esta Sala de 24-09-2018, rec. 115/2018, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, siendo idéntica la controversia planteada con la abordada en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2018 (Nº de Recurso: 1799/2017), hemos de aplicar lo en ella expuesto y que seguidamente reproducimos de manera literal: ' ... como cuestión previa a cualquier otra -en especial la existencia de contradicción- debe resolverse la de la recurribilidad en suplicación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, pues el art. 238.3º LOPJ establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de competencia funcional y el art. 240.2 de esa misma norma posibilita el control de oficio de la competencia funcional en trámite de recurso, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En este punto hemos de señalar una vez más que la cuestión del acceso a la suplicación de las sentencias por razón de la cuantía o de la afectación general puede y debe ser examinada de oficio por esta Sala, con independencia de lo que las partes puedan alegar al respecto, puesto que tal materia afecta al orden público procesal y a nuestra propia competencia funcional, en tanto que el acceso a suplicación se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de esta Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que el Tribunal quede -en razón a ello- vinculado por la solución que se haya dado en trámite de suplicación (recientes SSTS 507/18, Pleno, de 11/05/2018, rcud 1800/16; 572/2018, de 29/05/18, rcud 1331/17 ; 591/18, de 05/06/18; rcud 3839/16 ). 2. Constituye dato prioritario para la decisión que hemos de adoptar sobre la admisibilidad del recurso de suplicación el hecho de que en las presentes actuaciones se ejercitan conjuntamente una acción declarativa el reconocimiento del plus de penosidad , toxicidad y peligrosidad - y otra de condena, lo que atrae la aplicación la regla del art. 192 apartado 3 'in fine' LRJS, a tenor de la cual la cuantía litigiosa a efectos de recurso viene determinada por el importe de las diferencias reclamadas en cómputo anual. Dicho precepto vino a incorporar el criterio jurisprudencial consistente en que en ese tipo de reclamaciones el elemento determinante a efectos del acceso al recurso, no es la previa declaración del derecho que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, pues todo pronunciamiento de condena conlleva uno previo sobre la procedencia del derecho, sino el importe del concepto, o en su caso de las diferencias requeridas, en cómputo anual. Criterio que esta Sala ha aplicado, contando ya con apoyo legal expreso, entre otras en SSTS 374/17, de 27/04/17, rcud 1903/14; 285/18, de 13/03/18, rcud. 738/17 ; y 586/2018, de 05/06/18, rcud 695/17 ). En el caso de autos el importe del plus reclamado por la actora, en cómputo anual, no rebasa el límite establecido en el art. 191.2 g) LRJS, lo que evidencia que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no era susceptible de recurso de suplicación en razón a la cuantía litigiosa. 3. Excluida esa vía de acceso a la suplicación, debemos analizar si, como alega la parte recurrente en el trámite conferido al efecto, la recurribilidad encuentra sustento en la letra b) del art.

191.3 LRJS por mediar afectación general...' y razona a continuación '... El mero hecho de que en un lapso de tiempo tan dilatado la Sala de Málaga haya conocido de varios recursos en los que se planteaba el tema controvertido u otro relacionado con el mismo, no permite apreciar la proyección general notoria de la cuestión, para lo que sería necesario que existiese constancia de que en el momento en que se dictó la sentencia de instancia había un número significativo de reclamaciones en la materia. 4. Finalmente, esta Sala ha indicado con reiteración que '.... la afectación general 'no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate', de forma que 'no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014; 7 junio 2017, rec. 3039/2014; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016) '.



TERCERO.- Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir que el recurso de suplicación no debió admitirse ni tramitarse, y que la Sala de suplicación carecía de competencia funcional para conocer del mismo, lo que conduce a anular la sentencia impugnada, así como las actuaciones posteriores a la sentencia de instancia, cuya firmeza declaramos. Sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS)'.

Aplicando la doctrina del Alto Tribunal al presente caso, al venir fijada la cuantía en la reclamación y a dicho importe condena la Sentencia de instancia, 2.924,03 euros, que no alcanza los 3.000 €, que es la cuantía que ha de superarse de conformidad con lo previsto en el artículo 191.2 g) de la LRJS para ser recurrible en suplicación, se ha de declarar que carece esta Sala de competencia funcional para resolver el Recurso, sin que se haya alegado la afectación general ni en todo caso la Sala puede apreciarla, al no tener constancia de que en el momento en que se dictó la Sentencia de instancia hubiera un número significativo de reclamaciones en la materia.

A las consideraciones anteriores y contrariamente a lo expuesto por las Consejerías demandadas en su escrito de alegaciones a la cuestión que nos ocupa, debe añadirse que no resulta de relevancia la circunstancia de que se haya incluido en la condena el 10 % por mora, por cuanto no procede adicionar a la cuantía del principal dicho recargo, por expresa disposición del artículo 192.3 de la LRJS, que en relación con las prestaciones económicas de carácter periódico de cualquier naturaleza, determina que la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora.

Del mismo modo, la condena de las Consejerías demandadas al abono del plus en cuestión 'mientras siga ejerciendo la misma categoría profesional en los mismos términos que lo está haciendo en la actualidad', no impide la inadmisión del recurso que nos ocupa, por cuanto el artículo 192.3 ya citado, ordena aplicar las mismas reglas a las reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica, y así, la sentencia de esta Sala de 05-07-2018, rec. 2914/2017, ya expuso que 'Ha de afirmarse pues que la sentencia de instancia no es susceptible de recurso de suplicación al reclamarse finalmente la suma de 2.247,44 euros y puede añadirse, dado el contenido del suplico de la demanda, que esta conclusión no se afecta por el hecho de que junto a la reclamación de cantidad por un determinado periodo se haya solicitado el derecho al reconocimiento al percibo mensual del complemento de peligrosidad , en tanto se realice la prestación de servicios en las excepcionales circunstancias que no posibilitan. Es decir, no se trata de un elemento autónomo de la pretensión de condena deducida, sino que se erige en su propio fundamento, puesto que todo pronunciamiento de ese signo conlleva normalmente uno previo sobre la existencia y procedencia del derecho a percibir lo reclamado. De otra parte, la doctrina del TS en orden a la determinación de la cuantía litigiosa es -sucintamente expresada- la que sigue: a) si se reclama el reconocimiento de un derecho laboral -trienios, un plus, vacaciones-, el recurso depende de sus consecuencia económicas ( SSTS 05/03/09, 07/04/09, 8/04/09, 06/05/09 y 13/07/09; b) en los casos en que la acción declarativa es insuficiente por sí misma para tutelar al interés del actor, y de ahí que se ejercite conjuntamente con la de condena, el elemento determinante a efectos de recurso no es la previa declaración que se pide y que constituye fundamento inescindible de la petición de condena, sino la cuantía efectiva que se reclama ( SSTS 14/11/2007, 16/06/09, 09/07/09, 17/09/09 y 20/01/10); c) es 'indiferente que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho..., pues la misma habría de ser cuantificada; o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones; o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago', pues éstas deberían ser siempre cuantificadas a los efectos del recurso (así puede leerse en las SSTS de 27 de enero y 23 de diciembre de 2010 y, SSTS SG de 31/01/02, 05/11/09, 31/01/02, 25/03/10, 14/04/10 y 22/06/10 y más recientemente en el Auto del Alto Tribunal de 18 de noviembre de 2014); 'cuando se ejerciten acciones sin dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe' (por ejemplo, SSTS 17/11/09, 27/01/10; 28/01/10 y 23/12/10). Y en aplicación del artículo 192.3 de la LRJS que toma el parámetro de la anualidad para fijar la cuantía en las reclamaciones sobre reconocimientos de derechos susceptibles de traducción económica, prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, con expresa exclusión de las actualizaciones o mejoras que pudieran ser aplicables, intereses o recargos por mora, sólo se llegaría en la presente reclamación a cantidad inferior a los 3.000 euros al año'.

Todo lo cual comporta que el recurso debe ser inadmitido, confirmando la Sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS SOCIALES y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de GRANADA, en fecha 27.9.18, en Autos núm. 906/19, seguidos a instancia de Doña Eugenia en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra las citadas Consejerías, declaramos su inadmisibilidad por razón de la cuantía, confirmando íntegramente la Sentencia dictada, sin imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.906-2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.906- 2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.