Sentencia Social Nº 1620/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1219/2008 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 1219/08

Recurso contra Sentencia núm. 1219 de 2008

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1620 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 1219/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-10-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 584/07, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Carlos Jesús, asistido del Letrado D. Antonio Manuel García Hernández, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y CONSTRUCCIONES TJ PERSAN S.L., representada por el Letrado D. Octavio José Soler Cortés, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13-10-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Jesús contra CONSTRUCCIONES T.J. PERSAN, S.L., debo declarar y declaro procedente el despido de que ha sido objeto el demandante, declaro convalidada la extinción de su contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Y absuelvo así mismo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL de las pretensiones también formuladas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias laborales. El demandante acredita en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales:

-categoría profesional de oficial 1ª y

-salario de 1.273,72? mensuales con inclusión de pagas extras.

El actor comenzó a prestar servicios para la demandada en 26-6-95, con la condición de fijo de obra, habiendo suscrito sucesivos contratos entre los que han mediado periodos de veinte a cuarenta días , según se refiere en el cuadro de los sucesivas altas y bajas que constan en el hecho primero y se da aquí por reproducido. El 27-12-04 se le comunicó el cese de su relación laboral, frente a lo que el actor formuló demanda por despido que dio origen al procedimiento 72/05 de este mismo juzgado. La demanda tuvo entrada el 7-2-05, presentándose escrito posterior el 10-2-05 por el que se desistía de la misma. (Resulta doc. Dos del actor). En fecha 7-2-05 las partes suscribieron contrato de trabajo en la modalidad de indefinido a tiempo completo y con bonificación por mayores de 45 años, a tenor de la disposición adicional primera de la Ley 12/20001. No obstante ello en la clausula adicional primera se estableció que,...Para el caso de despido improcedente, la indemnización que percibirá el trabajador, será de un mínimo de 10.000?". (Resulta contrato adjuntado a demanda)

2º) Despido.

El pasado 24-5-07 la empresa le notificó carta de despido que se adjuntó a la demanda y que se da aquí íntegramente por reproducido , en la que se le imputaba la comisión de faltas muy graves. En concreto que el 12 de diciembre de 2.006 el actor profirió ofensas verbales al también trabajador Luis Angel en reiteradas ocasiones,,...tales como moro de mierda vete a tu país, e incluso intentó agredirle lanzándole un objeto, todo ello en presencia de otros compañeros, entre otros se encontraba el trabajador Salvador. También tenemos constancia de que no hay trabajador de esta empresa quien quiera desempeñar sus funciones junto a usted debido a su agresividad, es más, llegan al punto de advertir que solicitarán la baja voluntaria si se les envía a trabajar con usted, por lo que , la dirección de obra no puede asignarle trabajador alguno, motivo por el cual, usted ha venido trabajando solo en los últimos meses....".

(Resulta de la demanda y de la confesión tácita de la empresa).

3º) Comportamiento del actor y comunicación a la empresa.

El actor ha venido trabajando con el también trabajador D. Luis Angel, de nacionalidad marroquí, quien hacia de peón y aquel de oficial. En sucesivas ocasiones el trato del actor para con el Sr. Luis Angel era desconsiderado, profiriéndole insultos, diciéndole moro de mierda, que se fuera a su país , e incluso intentándole agredir físicamente, cual sucedió el 12 de diciembre. Tal circunstancia llevó al Sr. Luis Angel a comunicárselo a la empresa en el mes de diciembre, solicitando se le cambiara de puesto de trabajo a fin de no coincidir con el actor, lo que así se realizó. En el mes de abril de 2.007 la dirección de la empresa requirió al Sr. Luis Angel que manifestara por escrito sus quejas , lo que así hizo y plasmó en el documento uno de la documental de la demandada y que se da aquí por reproducido. En función de ello la dirección de la empresa requirió al director técnico D. Jose Ángel (doc. 2 de la demandada) , emitiera informe sobre tales manifestaciones, lo que así hizo y consta en el doc. Tres de la demandada que se da aquí íntegramente por reproducido. En dicho informe refirió el director técnico que,El Sr. Carlos Jesús trabaja en solitario y sin ayudante, porque ninguno los oficiales y de los peones de la obra ha querido ni quiere trabajar a su lado....A mediados de diciembre de 2.006, el ayudante Luis Angel dejó de trabajar con el señor Carlos Jesús porque me pidió que le cambiara de obra o le indicara otra tarea que no estuviese obligado a compartir tarea con el Sr. Carlos Jesús. De no ser así prefería abandonar la empresa, antes que soportar lo que hace varios días venia soportando. El motivo de esa decisión ha sido porque , según las propias palabras del Sr. Luis Angel, el Sr. Carlos Jesús le insultaba, lo trataba de una forma racista y hasta intentó agredirle lanzándole un objeto. Al ver que la situación no era pasajera y excepcional , sino que continuaba e iba a peor, tomé la decisión de cambiarlo de sitio....Con respecto al Sr. Carlos Jesús, su comportamiento no es el adecuado; es una persona que protesta por todo , muy agresivo en su forma de hablar tanto hacia sus compañeros como hacia mi persona. En varias ocasiones se le ha llamado la atención, porque bebía alcohol en su puesto de trabajo, no una vez sino varias veces al dia, lo que provocaba situaciones muy incómodas para todos. Insultos a gritos, arranques de ira eran comunes. Por todo lo expuesto le pido que si está dentro de sus posibilidades, hable con el Sr. Carlos Jesús de esta situación..."

4º) Cargo representativo.

No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo alguno de representación sindical.

(Resulta de la propia manifestación del actor en su demanda). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandado CONSTRUCCIONES TJ PERSAN S.L.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de la instancia, que desestima la demanda interpuesta por el trabajador despedido, considera que la conducta imputada, consistente en insultos verbales a un trabajador de la empresa, e intento de agresión al haberle llegado a lanzar un objeto , habían resultado acreditados. Aunque la Sentencia entiende que la empresa dejó de actuar en el momento de ser conocedora de los hechos, sucedidos en diciembre, hasta el siguiente mes de abril, dado que no se había suscitado el tema de la prescripción de la falta, deja de pronunciarse sobre dicho tema.

El recurso interpuesto por el trabajador se limita, en un motivo único amparado en el apartado c del artículo 191 de la LPL a señalar la infracción, por la sentencia de la instancia , de jurisprudencia de la doctrina del Alto, Tribunal, esta sala y un juzgado de lo Social, efectuando alegaciones sobre el hecho de que el trabajador ya había sufrido un despido anterior, tras el cual fue readmitido , que tal cuestión había conllevado un enrarecimiento de las relaciones , y que la sanción aplicada es la más grave, llegando a señalar, aunque no lo hizo en su momento en la instancia, que la empresa tardó en reaccionar frente a la información del trabajador insultado, unos cuatro meses.

Como el recurso cita el art 54 del ET y la Teoría Gradualista de las infracciones laborales debe señalarse que la postura jurisprudencial y doctrinal respecto a la aplicación de la alegada Tº Gradualista de las infracciones , muestra que resultan los supuestos de ofensas o agresiones verbales y físicas, que concurren en la relación entre compañeros de trabajo, los más directamente afectados por la posibilidad de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias del caso concreto.( ss TSJCV 22 de Septiembre 2000, nº 3725, 19 de octubre 2000 , nº 4127,....), lo que se denomina la individualización de cada supuesto de hecho , a fin de no caer en la dinámica de considerar que todas las conductas ofensivas son igual de graves o culpables objetivamente. Es necesario contemplar que nos hallamos ante un despido disciplinario, que exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (SS.T.S. 27 de febrero 1987 , l8 julio 1988 y 31 octubre de l998 ) , por ello hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (S.S.T.S. l7 noviembre l988 y 30 enero l989 ).

Dicha doctrina, que viene siendo reiterada por ésta Sala en diversas resoluciones ( ss.10 de septiembre 2000, nº 3804; 10 de enero 2001, nº 153, 23 de octubre 2002, nº 5743,...), entiende que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991 ). Por ello se exige la presencia de incumplimientos graves de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , y un razonable criterio de proporcionalidad. La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier trasgresión de ella, sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción". Pero, además, se exige, también que exista la posibilidad de superación de la situación de tensión creada, para posibilitar una futura convivencia laboral. Pero en el presente supuesto, la conducta imputada al trabajador no deriva de un hecho puntual y concreto , que pudo venir motivado por una situación de crispación, ni tampoco por una provocación del que resultó ofendido, sino que los insultos sufridos por el trabajador ofendido se deben a su condición racial, lo que es obvio que coloca a la infracción en un grado de imposible superación de las posibles diferencias subjetivas que en un momento dado pueden existir entre compañeros que comparten tajo o lugar de trabajo, ni pueden ser atribuídas a una discrepancia puntual. Pero, además, en el presente supuesto, al supuesto concreto aludido , en el que concreta que el actor llamó a un compañero "moro de mierda", añadiendo "vete a tu pais", y que incluso llegó a intentar agredirle lanzándole un objeto, la carta de despido añade, y así ha sido también acreditado en juicio , que el despedido es una persona agresiva, hasta el punto que ninguno de sus compañeros quiere trabajar con el, por lo que ha tenido que ser cambiado de lugar de trabajo, lo que pone de manifiesto la imposible superación de las diferencias, y la grave dificultad de convivencia que ha supuesto su conducta, lo que lleva a entender que el despido debe ser confirmado.

SEGUNDO.- Respecto a la mención que el recurrente efectúa , de forma vaga e imprecisa, al hecho de haber tardado la empresa en reaccionar, en una alusión a la posible prescripción de la conducta, que no se cita ni solicita expresamente, debe señalarse que esta Sala queda sujeta a los concretos motivos que se articulan por el recurrente, sin que pueda entrar en el examen de cuestiones diferentes de las planteadas por las partes en sus escritos. Pero es que además, la propia naturaleza del recurso veda la posibilidad de que se planteen en él cuestiones nuevas respecto de las debatidas y decididas en la instancia, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias , como las de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995 , 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 . Esta reflexión viene al caso porque la supuesta prescripción de la falta imputada que se aduce en el presente recurso, es una cuestión que no se planteó en la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, ni consta que se dedujera en el acto del juicio, por lo que, evidentemente, no pudo ser resuelta en la Sentencia de instancia que ahora se recurre. Ello hace que no puede ser objeto de discusión en el presente recurso, pues en caso contrario se colocaría a la parte impugnante del recurso en situación de indefensión al no poder practicar en esta fase procesal prueba alguna tendente a acreditar los hechos impeditivos , extintivos o excluyentes de la aplicación de la citada institución jurídica.

Por consiguiente y dado que no se ha formulado ningún otro motivo de impugnación de la Sentencia recurrida, procede confirmarla con desestimación del recurso planteado.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Carlos Jesús, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. UNO de los de BENIDORM, de fecha 13 de octubre del 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.