Sentencia Social Nº 1620/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8138/2008 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0005096

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 26 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1620/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Amoros Trans, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 18 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 566/2007 y siendo recurrido/a Jesús . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de noviembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús contra la empresa AMORÓS TRANS S.A., en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 7.653,14 euros, más el 10% de interés por mora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El demandante, D. Jesús , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa AMORÓS TRANS S.A., dedicada a la actividad de transporte de mercancía por carretera, con las circunstancias de antigüedad desde el 1-6-94 y categoría profesional de auxiliar de conductor.

SEGUNDO. El actor percibía un salario mensual bruto de 2.105,06 euros, sin prorrata de pagas extras e incluyendo dietas (estas últimas como percepciones extrasalariales y, por tanto, exentas de cotización).

TERCERO. El actor conducía habitualmente, desde el mes de Junio de 2.006, el vehículo matrícula 7721 DCL, que fué vendido en el mes de Enero de 2.007 a la empresa TRANSPORTS GEMMA VICENS, quien desechó los discos tacógrafos de los meses anteriores a Octubre de 2.006 que se hallaban en el interior del camión.

CUARTO. Desde el año 2.005 (en concreto, desde el mes de Marzo) el demandante realizaba transportes de ganado por la zona de Aragón, Lérida y Gerona, recogiendo el ganado en las granjas de Aragón y Lérida y transportándolo al matadero situado en la localidad gerundense de Sant Esteve de Llemana (conocido como CODILMA).

QUINTO. La jornada de trabajo del actor comenzaba por la tarde, sobre las 17:30 horas aproximadamente, y finalizaba sobre las 7:30 horas del día siguiente. Cuando llegaba al matadero de Sant Esteve de Llemana (siempre por la noche), esperaba su turno de descarga en el camión y, una vez descargado el vehículo, regresaba a su domicilio, situado en la localidad de Miralcamp (Lérida). No hacía cenas en ningún restaurante, llevándose la comida (normalmente un bocadillo) de su casa.

SEXTO. El actor confeccionaba unos partes diarios de trabajo en los que hacía constar el nombre del cliente y el recorrido realizado, anotando unas cantidades fijas en concepto de "menú" y "1 noche", que tanto en el año 2.005 como en el 2.006 ascendieron a 9 y 18 euros respectivamente (total, 27 euros diarios).

SÉPTIMO. Asimismo, el demandante confeccionaba unos partes o resúmenes mensuales de trabajo en los que hacía constar el nombre del cliente y los lugares de carga y descarga; en los de los meses de Julio y Agosto de 2.006, anotó bien como "noches", bien como "dietas", un importe fijo de 27 euros diarios.

OCTAVO. Al actor se le computaban todos los días (a excepción de períodos de Incapacidad Temporal) dietas por un importe variable que nunca superaba los 53 euros. Después en las nóminas incluía una cantidad variable cada mes en concepto de "dietas" como "percepciones exentas de cotización".

NOVENO. En el mes de Septiembre de 2.006 el demandante sufrió un accidente de trabajo, iniciando un proceso de Incapacidad Temporal. En el mes de Agosto de 2.007 fué declarado por el INSS en situación de Incapacidad Permanente Absoluta.

DÉCIMO. En el mes de Septiembre de 2.006 la empresa demandada abonó al actor un importe bruto de 1.954,23 euros.

En Octubre de 2.006 le abonó 1.237,58 euros; en Noviembre 1.197,68 euros; y en Diciembre 1.237,59 euros.

En el mes de Enero de 2.007 la empresa le abonó 1.237,59 euros brutos; en Febrero 1.117,82 euros; en Marzo, 1.237,60 euros; en Abril 1.197,66 euros; en Mayo 1.237,59 euros; y en Junio 1.197,68 euros.

UNDÉCIMO. Durante los años 2.006 y 2.007 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevó a cabo investigaciones comprobatorias en materia de Seguridad Social en la empresa demandada, no constando el levantamiento de Actas de Infracción y Liquidación de Cuotas a la Seguridad Social.

DUODÉCIMO. El actor reclama las siguientes cantidades y períodos:

-Junio 2.006: 150,83 euros.

-Octubre 2.006: 867,48 euros.

-Noviembre 2.006: 907,38 euros.

-Diciembre 2.006: 867,47 euros.

-Enero 2.007: 867,47 euros.

-Febrero 2.007: 987,24 euros.

-Marzo 2.007: 867,47 euros.

-Abril 2.007: 907,38 euros.

-Mayo 2.007: 867,47 euros.

-Junio 2.007: 362,95 euros.

-Total reclamado: 7.653,14 euros, más el 10% de interés por mora.

DECIMOTERCERO. Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, el acto se celebró con el resultado de "sin avenencia". "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Jesús , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y la condena a pagar al trabajador la suma de 7.653,14 euros, por las diferencias resultantes de la mejora voluntaria de seguridad social que obliga al empresario a complementar la prestación de incapacidad temporal hasta el 100% del salario, al entender que las retribuciones abonadas formalmente en concepto de dietas, constituyen en realidad una forma de pago encubierta de una parte del salario y deben por ello computarse a esos efectos.

Por la vía del párrafo b) del art. 191 de la LPL se interesa la parcial revisión del hecho probado segundo , para introducir diversas matizaciones a su actual redactado.

Pretensión que no ha de ser acogida, porque basta la simple lectura del ordinal impugnado y el minucioso razonamiento de los fundamentos jurídicos, para comprender perfectamente que lo que se dice es que el trabajador percibía mensualmente las suma de 2105,06 euros, en la que estaba incluida la cantidad mensual que la empresa imputa a dietas, sobre la que, justamente, versa la cuestión litigiosa.

La recurrente admite que es cierto que las retribuciones mensuales del trabajador ascienden a la cantidad fijada en la sentencia, pero quiere matizar que de esa suma corresponden al concepto de dietas 867,47 euros mensuales.

Lo que constituye en realidad una alegación de carácter jurídico, cuando lo que se discute en el litigio es, precisamente, la verdadera naturaleza que ha de atribuirse a ese último concepto, y debe por ello resolverse esta cuestión con el motivo de derecho que se articula a continuación, sin que en los hechos probados puedan incluirse conclusiones de este tipo a tal efecto.

Y es cierto que la sentencia califica como salario mensual la suma de 2105,06 euros, pero no lo es menos que también indica expresamente que están incluidas las cantidades percibidas formalmente como dietas, y luego en los fundamentos de derecho se razona pormenorizadamente sobre este particular, hasta llegar a la muy motivada y especialmente justificada conclusión final, con lo que no resulta predeterminante del fallo la redacción del ordinal segundo, y ha de quedar en sus términos.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL, se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 23 del convenio colectivo de aplicación; art. 109.2º de la LGSS, párrafo 2º , apartado a), en relación con el art. 23.2º del Reglamento General de Cotización , Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre ; y en relación también con los apartados 3,4,5 y 6 del art. 8.a) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aprobado por Real Decreto 1775/04, de 30 de julio .

Sostiene la empresa que las cantidades pagadas al trabajador en concepto de dietas de manutención y estancia no superan los límites máximos diarios que están exceptuados de gravamen fiscal, conforme a la normativa que regula el impuesto sobre la renta de las personas físicas, y no deben por ello tampoco incluirse en la base de cotización a la seguridad social, ni considerarse salario a efectos del complemento de la prestación de incapacidad temporal.

Pretensión que no puede ser acogida, pues como muy bien razona exhaustivamente la sentencia de instancia, no se trata de establecer si las sumas abonadas por la empresa superan o no los límites fiscales por dietas, sino de analizar si las cantidades pagadas en tal concepto obedecían realmente a una dieta generada por el trabajador, o se trataba por el contrario de una forma encubierta de pagar una parte del salario.

Tan solo en el caso de que las cantidades pagadas por dietas obedezcan a una real y efectiva compensación de gastos de manutención y estancia del trabajador, deberían considerarse excluidas del complemento de la prestación de incapacidad temporal, pero si se concluye que no se trataba de compensar este tipo de gastos, sino de un mecanismo encubierto de abono del salario, la conclusión no puede ser otra que la de entender que han de incluirse en aquel complemento, sea cual fuere su importe y con independencia de que no lleguen a superar los límites máximos exentos de tributación fiscal, porque este referente no altera su naturaleza jurídica y no convierte por lo tanto en dieta lo que es salario.

El art. 26.1º del Estatuto de los Trabajadores establece la presunción de que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, excluyendo tan solo en su párrafo segundo, las cantidades percibidas por los mismos en concepto de indemnizaciones o suplidos, por los gastos que realice el trabajador como consecuencia de su actividad laboral.

Corresponde de esta forma a la empresa, la carga de probar que las cantidades abonadas por dietas corresponden efectivamente a una indemnización para compensar los gastos de manutención o estancia del trabajador, lo que resulta especialmente fácil y sencillo de acreditar con la mera y simple presentación de las facturas o recibos que documenten los gastos generados por el trabajador que se compensan con las dietas, o simplemente, demostrando que el trabajador ha generado gastos de pernoctación y comida durante su jornada de trabajo, que se indemnizan mediante este mecanismo, aún más, cuando el convenio colectivo del sector del transporte de mercancías regula esta materia.

En el supuesto de autos resulta absolutamente incontrovertido que la actividad del trabajador consistía en conducir el camión de la empresa para realizar transporte de ganado en la zona de Aragón, Lleida y Girona, recogiéndolo de las granjas para trasladarlo al matadero de la localidad gerundense de Sant Esteve de Llemana, empezando su jornada a las 17,30 horas y finalizándola a las 7.30 horas del día siguiente, tras descargar el camión en el matadero.

Como con muy buen criterio razona la sentencia de instancia, no estamos por lo tanto en el caso de un trabajador que haya de pernoctar y dormir fuera de su casa durante el tiempo de descanso entre una jornada de trabajo y la siguiente, sino de un trabajador que presta servicios en turno de noche, y durante este periodo se encuentra conduciendo el camión de la empresa, para la recogida y transporte del ganado hasta el matadero y su entrega a primera hora de la mañana, sin perjuicio, de que en los tiempos de espera de su turno de descarga en el matadero pueda descansar más o menos tiempo en el interior del camión, lo que, obviamente, no genera gastos por alojamiento.

Si el trabajador presta servicios en turno de noche, es obvio que no puede generar por ese mismo periodo una dieta de estancia por pernoctación en un establecimiento hotelero. Y de haber sido así en alguna ocasión, que no es el caso, debería la empresa haber aportado el justificante de pago de dicha estancia.

Otro tanto sucede con la manutención, cuando en la sentencia se declara probado que el trabajador no cenaba en ningún restaurante, sino que se llevaba la comida de casa.

Y no es óbice para esta conclusión, la circunstancia de que la empresa obligara al trabajador a cumplimentar unos partes diarios en los que hacía constar el nombre del cliente y el recorrido realizado, anotando unas cantidades fijas en concepto de "menú" y " 1 noche", que ascendían a 9 y 18 euros respectivamente, es decir, un total de 27 euros diarios, cuando ha quedado meridianamente claro que no descansaba para pernoctar y no cenaba tampoco en ningún restaurante, con lo que esta operativa se trataba de un mero formalismo para justificar documentalmente el denominado pago de dietas a efectos fiscales y de seguridad social.

Podría ser admisible que la empresa hubiere concertado con el trabajador un mecanismo global y general para compensar los gastos de estancia y manutención que pudiere generarle su actividad laboral, pagando una cantidad fija mensual a tanto alzado y sin exigir una concreta justificación de cada específica pernoctación o comida, pero la validez jurídica de esta forma de devengo de las dietas exige en cualquier caso que respondan a un gasto real y efectivo del trabajador en alojamiento o comida, por lo que es absolutamente insoslayable que se hubiere acreditado el hecho de que el trabajador pernoctaba y realizaba sus comidas en establecimientos de hostelería.

Lo que no se produce en el caso de autos, en el que queda indubitadamente en evidencia que las denominadas dietas encubrían en realidad el pago de una parte del salario, como abunda el hecho de que se trataba de una suma fija al mes, con independencia de los días laborables de cada mensualidad y el actor no generaba gasto de ningún tipo por pernoctación.

Estamos sin duda ante un pago ficticio de falsas dietas con las que se pretende disfrazar una parte de las retribuciones salariales, y debe por ello computarse íntegramente esa cantidad a efectos del devengo del complemento de la prestación de incapacidad temporal.

Reiterando una vez más, que es absolutamente irrelevante que las sumas pagadas en tal concepto resulten iguales o inferiores a la cantidad máxima diaria exenta de tributación, conforme a la normativa que regula el impuesto sobre la renta de las personas físicas, porque esta circunstancia no convierte en dieta lo que es salario, y falta en este caso el presupuesto básico para la aplicación de dicha norma, cual es, que deben concurrir efectivamente las condiciones que generan realmente el derecho a la dieta como mecanismo de compensación de gastos del trabajador consecuencia de su actividad laboral, de manera que si tales gastos no se producen, no cabe tampoco el pago de ningún tipo de dieta, sea cual sea su cuantía.

Finalmente, tampoco altera esta conclusión la certificación de la Inspección de Trabajo, en la que se hace constar que en los años 2006 y 2007 se han llevado a cabo investigaciones comprobatorias en materia de seguridad social en la empresa, y no se le han practicado actas de infracción y liquidación por deudas de seguridad social, pues con independencia de que no consten los motivos por los que se practicaron dichas inspecciones, ni si éstas incluyeron el tema concreto de las dietas, tampoco resultaría vinculante para el órgano judicial la calificación jurídica que eventualmente pudiere haber atribuido el inspector actuante a dichas cantidades, que deberían calificarse en todo caso como salario encubierto, aún incluso cuando el funcionario de la inspección le hubiere atribuido hipotéticamente la naturaleza jurídica de dietas excluidas de las retribuciones salariales.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por AMORÓS TRANS S.A. contra la Sentencia de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Lleida, en el procedimiento número 566/2007 seguido en virtud de demanda formulada por Jesús contra la recurrente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 400 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.