Sentencia SOCIAL Nº 1620/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 936/2018 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01620/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001590
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000936 /2018
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000388 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION S.A
ABOGADO/A: SERGIO NOVAL HERRERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eufrasia
ABOGADO/A: VILIULFO ANIBAL DIAZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1620/18
En OVIEDO, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000936/2018, formalizado por el LETRADO D. SERGIO NOVAL
HERRERO en nombre y representación de EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION S.A, contra
la sentencia número 395/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de DIRECCION000 en el
procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000388/2017, seguidos a
instancia de Eufrasia frente a EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION S.A, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eufrasia presentó demanda contra EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 395/2017, de fecha dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora presta servicios para la entidad demandada desde el 22 de noviembre de 2004, con la categoría actual de responsable de calidad y medio ambiente. Disfrutaba desde junio de 2015 de una reducción de jornada del 30%, desarrollándola entre las 9:00 horas y las 15:00 horas.

Ostenta la condición de miembro del comité de empresa.

Su contrato se regula al margen de convenio.

2º.- En conversación escrita vía telefónica fechada el 5 de junio de 2015, el Sr. Elias se dirige a la actora de la siguiente forma: 'hablado con Alejo , le he planteado que te necesito en el tampoco all the days.

Que de 900 a 14 hoy el resto en casa, conciliar, niños. Lo ve lo habla con Juan Manuel '.

El Sr. Elias era por entonces el superior jerárquico de la trabajadora y D. Alejo director general.

Consta correo electrónico del departamento informático de fecha 18 de agosto de 2015, dirigido a Sr.

Elias en el que se dice: 'Ya está preparado el portátil solicitado. Se ha asignado temporalmente a Eufrasia un equipo disponible en la oficial para estas necesidades temporales. Desde ese equipo Eufrasia podrá acceder a los contenidos de su equipo de la oficina... ¿podemos estimar que será aproximadamente dos meses de uso?' En julio de 2015, la trabajadora pasa a prestar servicios a jornada completa, con el mismo horario presencial que desarrollaba y dos horas más de manera no presencial.

3º.- El Comité de Empresa comunica a la dirección general de trabajo el 20 de enero de 2017 la convocatoria de huelga, siendo la actora miembro del comité de huelga.

Costa la celebración de tres intentos de mediación ante el SASEC sin avenencia, el 30 de enero, 9 de febrero y 16 de febrero. En una de ellos la empresa advierte de lo ilegal de la huelga. Consta acta de acuerdo el 20 de febrero de 2017.

4º.- Se elabora en la empresa un nuevo organigrama general en el 2017 junto con una nueva descripción de puestos y perfiles en mayo de 2017.

5º.- En fecha 9 de mayo de 2017 recibe misiva con el siguiente contenido: EBHI EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION Gijón, a 9 de Mayo de 2017 Sra. Dª Eufrasia Jefe de Negociado de Calidad y Medio Ambiente EBHISA Estimada Sra: Desde el 15 de Junio de 2015; en que Vd. solicitó volver a su jornada completa a partir del 1° de Julio siguiente, dando por finalizada la reducción de la que venía disfrutando por cuidado de un hijo menor de 12 años, la Dirección de la Empresa ha ·.venido tolerando, de forma temporal , que su jornada de trabajo presencial no se ajustara a la establecida para los trabajadores que prestan sus servicios en las Oficina de esta Empresa, de 7:30 a 14:30 horas, de Lunes a Viernes: Todo ello, teniendo en cuenta transitoriamente sus circunstancias familiares, por Vd. alegadas.

Transcurrido un tiempo prudencial, se le ha advertido en varias ocasiones para que diera por finalizada esta situación, que era transitoria, regularizando su horario, sin que Vd. haya atendido estos requerimientos, haciendo caso omiso a los mismos, realizando una jornada horaria muy inferior a la que le corresponde, prácticamente, como si Vd. disfrutara de una reducción de jornada a la que ya había renunciado, al mismo tiempo que sus retribuciones salariales eran y son las correspondientes a la jornada completa.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Dirección de la Empresa se ve obligada a comunicarle por escrito que, a partir del próximo 1 de Junio de 2017, tendrá Vd. que realizar su jornada de trabajo eh las Oficinas de esta Empresa, en el horario establecido de 7:30 a 14:30 horas, de Lunes a Viernes, como Jefe de Negociado de Calidad Medio Ambiente.

Al margen de lo anterior, como Vd. conoce perfectamente, se han realizado cambios importantes en el funcionamiento y organización de EBHISA. El Consejo de Administración de 5 de Febrero de 2016 había aprobado un organigrama estructurado en cuatro direcciones: Operaciones, Financiera, Recursos Humanos y Proyectos de Seguridad y Medio Ambiente, siendo ésta última a la que Vd., estaba asignada y donde Vd.

venía realizando las tareas acordes con su categoría profesional, como Jefe de Negociado de Calidad y Medio Ambiente, desempeñando su jornada laboral en horario de oficina, si bien con la tolerancia más arriba referida.

En el ejercicio 2017, la Dirección de la Empresa y su Consejo de Administración han considerado necesario modificar el anterior Organigrama de funcionamiento, para adaptarlo a las circunstancias y necesidades de la Empresa, debido, entre otros motivos, a título enunciativo, a la instalación y puesta en marcha de la nueva grúa móvil y la tolva ecológica sobre raíles, que sustituyen al descargador DC2 siniestrado, al desmantelamiento del mismo, a las obras de apantallamiento de 300.metros lineales con una pantalla de hormigón en la Explanada de Aboño y a la modernización y adaptación de nuestras instalaciones a las exigencias que la autorización APCA requiere e impone en materia medioambiental, sin olvidar que , en los últimos años (2015-2016), se han incoado dos expedientes san sancionadores en esta materia con importantes sanciones económicas. También es necesario reforzar y mejorar la dedicación en materia de seguridad, planificando y procedimentando todos los aspectos estratégicos, operativos y de mantenimiento que afectan a las instalaciones complejas de la Terminal.

Todo lo anterior, exige la colaboración entre departamentos o direcciones de la Empresa, por lo que se ha considerado por la Dirección en el nuevo organigrama que la responsabilidad de Calidad, ante la necesidad de descargar de competencias a la Dirección de Proyectos actual, encuentra su mejor acomodo en el Departamento de Planificación, cuya responsable incrementa con ello sus competencias e, igualmente, la responsabilidad de Medio Ambiente, por los mismos motivos, encuentra su mejor acomodo formando parte del staff de la Dirección General, con el soporte de una coordinación, que desempeñará el Técnico responsable de las tareas d Prevención y Riesgos Laborales y de parte de las funciones de limpieza de la Instalación.

Por todo ello, se modificó el Organigrama para este ejercicio 2017, estructurándolo len cuatro Direcciones: Operaciones, Financiera, Recursos Humanos y Técnica y dos Coordinaciones: Planificación y Sistemas y Explotación Ambiental.

Este nuevo organigrama aprobado por el Consejo de Administración para 2017 exige mayor empeño y dedicación, motivado por los momentos y circunstancias vividos en la Empresa.

Por tanto, a partir del próximo 1 de Junio de 2017, tendrá Vd. que realizar su jornada de trabajo en las Oficinas de la Empresa, en el centro de trabajo de El Musel de forma presencial, en horario de 7:30 a 14:30 horas, de Lunes a Viernes , como Jefe de Negociado de Calidad y Medio Ambiente.

Atentamente Recibí y fecha Elias Dª Eufrasia Director General 6º.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación, resultando sin avenencia'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la petición subsidiaria de la demanda presentada por Dña. Eufrasia frente a EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, S.A. y declaro improcedente la modificación operada mediante misiva de 9 de mayo de 2017, reponiéndola a su horario y condiciones anteriores'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION S.A formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora accionante, que presta servicios como responsable de calidad y medio ambiente por cuenta de la mercantil European Bulk Handling Installation SA (EBHI) desde el 22 de noviembre de 2004, presentó demanda para impugnar la decisión que le fue comunicada por la empleadora en mayo de 2017, de suprimir con efectos de 1 de junio la realización de jornada de tarde no presencial que realizaba la actora. Sostenía que se trataba de una modificación sustancial de condiciones de trabajo nula, o subsidiariamente injustificada, y que la empresa pretendía suprimir de forma unilateral, sin respetar los requisitos legalmente establecidos, un derecho que tenía reconocido como condición mas beneficiosa relacionando la medida con su condición de miembro del comité de empresa y del ejercicio de la labor sindical, habiendo formado parte del comité de huelga durante la realizada en febrero de 2017.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Social número cuatro de DIRECCION000 donde el 16 de octubre de 2017 se dictó sentencia parcialmente estimatoria que declaró la improcedencia de la modificación reponiendo a la trabajadora en su horario y condiciones anteriores.

La representación letrada de la empresa se alza en suplicación para cambiar ese pronunciamiento por otro favorable articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, con correcto encaje en lo dispuesto en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso se impugna por la trabajadora que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) LRJS , formaliza un primer motivo que subdivide en varios apartados encaminados a modificar los ordinales primero, segundo, tercero y sexto del relato fáctico de la sentencia.

Conviene recordar en este punto, que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados. Su naturaleza extraordinaria -artículo 190.2 LJS- excluye ese objeto, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador 'a quo' cuando se pone de manifiesto el desacierto de su convicción con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías.

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la Ley de Jurisdicción Social y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el desacierto judicial.

Partiendo de estas consideraciones, pasamos a examinar cada una de las propuestas revisoras formuladas en el caso que nos ocupa.

Solicita modificar el hecho probado primero para precisar las concretas circunstancias de la prestación de servicios de la trabajadora durante el periodo de reducción de jornada, y propone ampliarlo con un nuevo párrafo relacionado con su retorno a la jornada completa a partir del 15 de junio de 2015.

Apoya las variaciones en el informe de Inspección de Trabajo (folios 81 a 86 y 502 de los autos), así como en las comunicaciones de la trabajadora a la empresa obrantes en los folios 100, 349 y 350 del procedimiento.

Accederemos a las revisiones fácticas propuestas, porque los hechos que expresan resultan de manera fehaciente de la documental invocada por la parte, radicando la conveniencia de su incorporación al relato judicial en que, con independencia de la valoración jurídica que merezcan, hacen referencia a extremos directamente vinculados con la impugnación jurídica formulada y además, permiten a las partes acreditar la eventual contradicción en caso de formalizarse recurso de casación unificadora y disponer en dicha fase procesal de los elementos fácticos precisos para basar en dicho trámite los pertinentes motivos de censura jurídica ( SSTS 19/01/98, RJ 997 ; 8/10/01 , RJ 1423).

Ahora bien, como el ordinal segundo ' in fine' es el que se refiere al retorno de la trabajadora en julio de 2015 a la prestación de servicios a jornada completa, parece mas adecuado incluir el párrafo relacionado con tales circunstancias en el hecho probado segundo, y dejar el primero redactado en los siguientes términos: '
PRIMERO.- La actora presta servicios para la entidad demandada desde el 22 de noviembre de 2004, con la categoría actual de responsable de calidad y medio ambiente. Desde el 4 de enero de 2008 la trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada por guarda legal que, desde el 10 de setiembre de 2010, establecía un horario de reducción de jornada de lunes a viernes de las 9 a las 14 horas.

Ostenta la condición de miembro del comité de empresa.

Su contrato se regula al margen de convenio.'

TERCERO.- Por el mismo cauce procesal solicita una doble variación del hecho probado segundo de la resolución.

Pretende rectificar errores de transcripción de la conversación vía whatssapp que recoge el párrafo primero del ordinal -aceptados por la parte contraria- y solicita añadir otros extremos de la misma conversación omitidos en el ordinal, con base en el contenido de los folios 125 y 317, y 317 vuelto del procedimiento.

Se apoya en el documento obrante al folio 351 de las actuaciones para variar el párrafo tercero del ordinal sustituyendo la palabra 'temporales' por 'puntuales', y completar su última línea para que comience '...Cuando ya no necesitéis el equipo por favor confirmarnos.¿ Podemos estimar... ' En principio, los documentos citados no tienen atribuida una decisiva eficacia probatoria. Sin embargo en el presente caso concurren circunstancias que conducen a la acogida de los intentos revisores postulados.

En efecto, la Juzgadora de instancia redacta el ordinal acogiendo esos documentos, y en virtud de esa misma aceptación, es posible incorporar aspectos omitidos en el relato -incluidos por el recurrente en la redacción alternativa que propone- porque no son contrarios a otros datos acreditados.

Consecuentemente, no encuentra la Sala obstáculo alguno para su incorporación al relato de probados, aun cuando no aporten al relato de hechos probados de la resolución de instancia hechos que devengan trascendentes a efectos del fallo que se ha de dictar, por lo que el ordinal segundo queda redactado en los siguientes términos: '

SEGUNDO.- En conversación escrita vía telefónica- whatssapp- fechada el 5 de junio de 2015, el Sr.

Elias se dirige a la actora de la siguiente forma: 'hablado con Alejo , le he planteado que te necesito en el campo all the days. Q de 9.00 a 14.00 y el resto en casa, conciliar, niños. Lo ve lo habla con Juan Manuel . A continuación la conversación el Sr. Elias indicaba. Hoy me dijo que ya estaba que el lunes lo veía, indicando a continuación: No le entendí que me decía parecía hablar en clave...' El Sr. Elias era por entonces el superior jerárquico de la trabajadora y D. Alejo director general.

Con fecha 15 de junio de 2015 la trabajadora suscribió carta indicando a la empresa que, con efectos del día 1 de julio de 2015, volvía a la jornada completa lo que así hizo, con el mismo horario presencial que desarrollaba y dos horas mas de manera no presencial.

Consta correo electrónico del departamento informático de fecha 18 de agosto de 2015, dirigido a Sr.

Elias en el que se dice: 'Ya está preparado el portátil solicitado. Se ha asignado temporalmente a Eufrasia un equipo disponible en la oficina para estas necesidades puntuales. Desde ese equipo Eufrasia podrá acceder a los contenidos de su equipo de la oficina.../... Cuando ya no necesitéis el equipo por favor confirmarnos.

¿podemos estimar que será aproximadamente dos meses de uso?.'

CUARTO.- La siguiente propuesta modificativa afecta al hecho probado tercero de la sentencia cuya ampliación se solicita con el fin de hacer constar lo siguiente: '...El día 9 de mayo de 2017, mismo día de la fecha de la carta y de la entrega de la misma a la actora, la Empresa entregó al Comité de Empresa copia de la carta entregada a la trabajadora, contestando igualmente por escrito el Comité de Empresa el día 18 de Mayo de 2017 que, una vez debatido el documento, rechazan los hechos expuestos en el mismo'.

El intento revisor se apoya en los documentos obrantes a los folios 118, 373 y 374 de los autos y de ellos se infiere de manera clara, contundente e incuestionable, que el mismo 9 de mayo de 2017 fecha de la carta y de la comunicación a la trabajadora, se entregó copia al comité de empresa que 9 días después fue respondida por escrito. Así que, sea o no sea relevante para decidir los motivos de crítica jurídica del recurso, procede aceptar la adición propugnada.



QUINTO.- El último intento revisor se refiere al hecho probado sexto que la mercantil quiere iniciar con un nuevo párrafo del tenor que a continuación se expone, con base en los documentos unidos a los folios 378, 390 y vuelto, 411, 424 vuelto y 425: 'En EBHISA se han realizado cambios sustanciales en el funcionamiento y organización de la Empresa, habiéndose cambiado la estructura y organigrama, afectando a las cuatro direcciones existentes, continuando la trabajadora desempeñando sus funciones y tareas acordes con su categoría profesional como Jefe de Negociado de Calidad y Medio Ambiente. En el ejercicio 2017 el Consejo de Administración y la Dirección de la Empresa han considerado necesario modificar el anterior organigrama de funcionamiento para adaptarlo a las circunstancias y necesidades de la Empresa y, en concreto, a la modernización y adaptación de las Instalaciones a las exigencias que la autorización de empresas potencialmente contaminadora de la atmósfera (APCA) requiere en materia medioambiental. El nuevo organigrama aprobado para 2017 exige mayor empeño y dedicación, motivado por los momentos y circunstancias vividos en la Empresa'.

La Sala no puede aceptar esa modificación.

El cambio de la estructura y organigrama de la empresa en el año 2017, con una nueva descripción de puestos y perfiles en mayo de ese año ya ha sido declarado probado en el ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia, por lo que es innecesaria su reiteración.

Los documentos citados en su apoyo no evidencian el desacierto judicial, las circunstancias o razones que han motivado la decisión empresarial, ni la realidad y certeza de la exigencia de mayor empeño o dedicación por circunstancias imprecisas y, por tanto, intrascendentes en orden a la resolución del tema objeto de debate.



SEXTO.- Fijado definitivamente el relato fáctico de la sentencia impugnada, procede ahora examinar los reproches jurídicos amparados en el artículo 193 c) LRJS que se exponen en tres apartados independientes, aunque íntimamente conectados, que serán abordados y resueltos de forma conjunta por la Sala.

La recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 3.1 c) del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia que lo interpreta en relación con el art. 41.1 y 2 del mismo texto legal que considera indebidamente aplicados.

Frente al criterio de la resolución impugnada, aduce que no estamos en presencia de una condición mas beneficiosa sino ante una práctica consentida o un mero acto de tolerancia empresarial. Para fundar su argumentación comienza relatando las vicisitudes de la relación laboral de la trabajadora desde el año 2010 cuando solicitó reducción de jornada. Añade que ella fue quien pidió volver a la jornada completa desarrollando parte del trabajo sin presencia en la empresa, por razones familiares, solicitud aceptada por la empresa de forma temporal hasta que resolviera sus problemas personales, tal y como evidencia la atribución temporal de un ordenador portátil. Señala que no hay prueba inequívoca de que la empleadora haya querido conceder una condición mas beneficiosa y apoya sus alegaciones en diversas sentencias del Tribunal Supremo que cita y transcribe parcialmente en el recurso.

Los dos siguientes apartados destinados a la crítica jurídica insisten en denunciar la infracción de los mismos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, incluyendo ahora el párrafo tercero del art. 41 ET y la aplicación errónea de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

Sostiene que la comunicación escrita recibida por la trabajadora reúne todos los requisitos formales exigidos legal y jurisprudencialmente para la modificación de condiciones de trabajo. Detalla la causa de la medida, incluye la fecha de efectividad, respeta el plazo de preaviso y se entrega al comité de empresa.

Y considera acreditada la concurrencia de las causas descritas en la comunicación relacionadas con la competitividad, productividad y organización técnica o del trabajo en la empresa que justifican la variación de la situación de la demandante, que no es una trabajadora cualquiera de la empresa y conoce perfectamente los motivos que requieren un desempeño de las funciones propias de su categoría y puesto con presencia física en la instalación.

Con base en el Art. 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , la condición más beneficiosa tiene su origen en el acuerdo privado de las partes individuales o en la voluntad expresa o tácita de la empresa que, bien por haber hecho manifestación al respecto, bien por actos repetidos que así lo reflejan, atribuye a los trabajadores un derecho superior al mínimo establecido por la Ley, reglamentación, convenio colectivo o cualquier disposición de ámbito general.

Una reiterada jurisprudencia ha precisado sus características conceptuales y los requisitos que han de concurrir para el nacimiento y efectos de una condición mas beneficiosa .En tal sentido el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 21 de abril de 2016 (recurso 2.626/2014 ) reproduce lo expuesto en una previa dictada el 4 de marzo de 2013, recurso 4/2012 en los siguientes términos: ''La resolución del caso sometido a debate impone un recordatorio previo de la jurisprudencia dictada en orden a los requisitos para el nacimiento y los efectos de una condición más beneficiosa [CMB, en adelante]: a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar.

4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1.399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 - rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad - o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2.275/91 -; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1 c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1.091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1.256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4.249/10 -; 14/10/11 -rcud 4.726/10 -; y 19/12/12 -rco 209/11 )'.

La determinación del momento en que se produce la incorporación contractual de estas mejoras unilaterales y a partir del cual éstas se convierten en un derecho subjetivo inatacable de los trabajadores, remite a un problema de prueba, a una cuestión de hecho, que el juez deberá resolver en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes.

SEPTIMO.- Las modificaciones fácticas propuestas y admitidas no alteran en lo sustancial la versión histórica de la sentencia recurrida de la que se deduce: - Que la trabajadora, responsable de calidad y medio ambiente de la empresa, desde enero de 2008 disfrutaba de reducción de jornada por guarda legal que realizaba, a partir de setiembre de 2010, en horario de 9 a 14 horas de lunes a viernes.

- En junio de 2015 se produce una conversación telefónica entre la demandante y su superior jerárquico en la que este manifestaba haber planteado al director general que la necesitaba a tiempo completo: 'de 9 a 2 y el resto en casa'.

- La demandante consideró interesante y factible la propuesta y el día 15 dirigió escrito a la empresa indicando que, con efectos del 1 de julio, volvía a jornada completa.

- Las partes no concretaron por escrito el horario diario de trabajo de la actora pero acordaron, de manera tácita, que la jornada se realizara de lunes a viernes de 9 a 14 horas en la empresa y dos horas por la tarde desde casa. Para ello la empresa le entregó un ordenador portátil y le facilitó la conexión desde su domicilio al servidor para acceder a los programas y aplicaciones informáticas de la mercantil empleadora. Se mantuvo ese régimen de trabajo hasta el 31 de mayo de 2017, tras la comunicación recibida por la trabajadora el 9 de dicho mes que ahora se impugna.

Con esos presupuestos concluye la Juzgadora que la facilidad que tiene la trabajadora de desarrollar una parte de la jornada laboral en su propio domicilio desde el mes de julio de 2015, constituye una condición más beneficiosa y ninguno de los argumentos del recurso formulado por la mercantil empleadora permite variar tal conclusión.

Es del todo irrelevante -como con acierto recoge la sentencia de instancia- que la iniciativa fuera de la empresa y la trabajadora aceptara, o que hubiera sido esta la que tomó la iniciativa. Lo verdaderamente trascendente es la voluntad concorde de las partes en el establecimiento de una condición, ventajosa para la trabajadora, pero también para la mercantil que 'la necesitaba a tiempo completo'.

El interés mostrado por la empresa en que la trabajadora accionante volviera a prestar servicios durante toda la jornada resulta difícilmente conciliable con la mera tolerancia o práctica consentida que fue rechazada en la instancia y ha sido esgrimida nuevamente en el recurso.

Otro tanto sucede con la temporalidad de la concesión. La Juzgadora -que es quien tiene atribuidas las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados en el proceso- considera las testificales y el correo electrónico 'de contenido logístico 'del departamento informático de la empresa insuficientes para acreditar el carácter transitorio de la medida y su conclusión lógica y razonada ha de ser respetada por la Sala.

Las condiciones más beneficiosas pueden dejarse sin efecto por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como directamente se deduce de lo dispuesto en el apartado 2 de dicho precepto legal y el Tribunal Supremo viene reconociendo (véase por ejemplo su sentencia de 11 de abril de 1991 ).

El art. 41 ET no permite, sin embargo al empleador, modificar las condiciones de trabajo de forma indiscriminada. Cualquier modificación de esta naturaleza viene condicionada a la existencia de 'probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción' - art. 41.1 ET - y a un concreto procedimiento de modificación -art. 41.4-, así que sólo con el concurso de tales requisitos causales y de forma puede aceptarse legalmente aquella modificación.

Asiste la razón a quien recurre al reprochar a la sentencia la falta de precisión o razonamiento sobre las exigencias formales que considera incumplidas por la comunicación remitida a la trabajadora. Y comparte la Sala su argumento de que la carta de 9 de mayo de 2017 cumple de manera irreprochable los requisitos formales.

No obstante, coincidimos con la Juzgadora de instancia en que la empresa no ha logrado acreditar la concurrencia de las causas que, según el precepto, justifican una modificación cuya naturaleza sustancial no resulta cuestionada.

La sentencia declara probado que en el año 2017 la mercantil elabora un nuevo organigrama general junto con una nueva descripción de puestos y perfiles en mayo del mismo año. Pero no contiene dato alguno que permita deducir la exigencia de 'mayor empeño y dedicación' y menos aún, que ese mayor empeño y dedicación requiera la presencia de la trabajadora en la empresa durante toda la jornada laboral, circunstancia señalada en el plenario por el representante legal de la empresa, que para nada se mencionaba en la comunicación remitida a la accionante.

Por lo expuesto, resulta plenamente correcta y ajustada a derecho la aplicación normativa efectuada por la resolución recurrida, que procede confirmar en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EUROPEAN BULK HANDLING INSTALLATION, EBHI, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº4 de DIRECCION000 , dictada en los autos seguidos a instancia Eufrasia contra la citada empresa, sobre MODIFICACION CONDICIONES LABORALES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.