Sentencia Social Nº 1621/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 624/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01621/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100646, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000624 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Fidel

Recurrido/s: EMPRESA TECNICA DE CONSTRUCCION ASTURIANA S.A., I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA DE ACCIDENTES Y

ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP Nº 61

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000496 /2008

SENTENCIA Nº: 1621/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a veintidós de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000624/2009, formalizado por la Letrada OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia de fecha dos de enero de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000496/2008, seguidos a instancia de Fidel frente a EMPRESA TECNICA DE CONSTRUCCION ASTURIANA S.A., no comparecida, I.N.S.S. y T.G.S.S., representadas por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP Nº 61, parte demandada representada por el Letrado LUIS BENITO SANCHEZ, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dos de enero de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º) El demandante D. Fidel , nacido el 16-10-46 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , tiene como profesión habitual la de Albañil que desempeñó en la empresa TECNICA DE CONSTRUCCION ASTURIANA S.A., la que tiene concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

2º) En fecha 08-10-03 el actor sufrió un accidente de trabajo, como consecuencia del cual fue declarado afectado de Lesiones Permanente no Invalidantes por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-06-05, por padecer el siguiente cuadro clínico residual: "Fractura luxación del húmero izquierdo el 8-10-03 al sufrir una caída en un trabajo. Secuelas: Limitación de la movilidad del hombro izquierdo

3º) El demandante solicitó con fecha 05-12-07 se le declarase afectado de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, por agravación de la anterior, lo que le fue denegado pro resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-02-08; disconforme con tal decisión, se presentó reclamación previa, la que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 30- 07-08.

4º) El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Rigidez hombro izquierdo (pérdida de movilidad

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.190,04 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Total, y en 1.313,19 euros mensuales para la Incapacidad Permanente Parcial.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una Invalidez Permanente total para su profesión habitual de albañil o subsidiariamente en invalidez parcial, por haberse agravado su estado en relación con el que tenia cuando le fueron reconocidas unas lesiones permanentes no invalidantes, articula el actor un único motivo de suplicación tendente, por el cauce procesal del art. 191 c) LPL al examen del derecho aplicado en la instancia, y en el que denuncia en primer lugar la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica ésta que no debe ser acogida y ello porque dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, o sea, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial, al caso que nos ocupa ha de concluirse, coincidiendo con el juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles, de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque, partiendo de la descripción de los ordinales segundo y cuarto de la sentencia de instancia vemos que el demandante fue declarado afectado de lesiones permanentes no invalidantes al presentar como secuela de un accidente de trabajo una limitación de movilidad del hombro izquierdo en menos del 50% y en la actualidad la limitación de movilidad sigue siendo inferior al 50% y se añade una artrosis escápulo-humeral y una tendinitis calcificante del supraespinoso, constando al efecto en el informe de síntesis que ha servido al juez para formar su convicción que el paciente es diestro, que en el hombro no se visualizan signos radiológicos de rotura en el tendón del supraespinoso y sobre todo y fundamentalmente que la pérdida de movilidad activa sigue siendo inferior al 50% llegando la abducción a 100º, la antepulsion a los 110º y la rotación externa a los 60º y el resto de los movimientos están conservados y se añade que pasivamente se aumenta significativamente el recorrido articular por lo que tratándose del miembro no dominante no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual de albañil, y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación de este primer motivo de recurso.

En cuanto a la invalidez permanente parcial, señala el art. 137-3 LGSS que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un cálculo exacto, la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (s. de 13-12-76) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio...implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conjuga el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y en este caso vistas las limitaciones reseñadas hay que concluir con el juez de instancia que pudiendo el actor realizar movimientos por encima de la horizontal con extremidad, como queda dicho no dominante, no puede considerarse acreditado que la limitación funcional en cuestión sea sustancialmente superior a la del año 2003 cuando fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes y en consecuencia se impone el rechazo de este segundo motivo de recurso y en definitiva la confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fidel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la EMPRESA TECNICA DE CONSTRUCCION ASTURIANA S.A., el I.N.S.S., la T.G.S.S. y la MUTUA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP Nº 61, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.