Sentencia Social Nº 1621/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3267/2009 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 3267/09

Recurso contra Sentencia núm. 3267/09

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª. Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veinticinco de mayo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1621/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3267/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 610/2008, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Luciano asistido del Letrado D. Jose Vicente Garcia Garcia, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. D. Jose Francisco Ceres Montes

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de septiembre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Luciano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión del 55% de su base reguladora de 2.483 ,37 ? mensuales, condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración y a su pago con efectos desde el día 6 de febrero de 2008".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Luciano, vecino de Alboraia, nacido el día 5 de julio de 1966, figura afiliado a la Seguridad Social e incluido en el Régimen General de la misma con el nº NUM000 a consecuencia de los servicios prEstados para la empresa FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA como FACTOR DE CIRCULACION. CONTROL DE TRENES. Desde el cuadro de mando o a pie de pista realiza coordina y supervisa las maniobras de los trenes soportando el ruido que estos hacen y utilizando bocinas silbatos y campanas, sin protección auditiva. SEGUNDO.- En fecha 6 de febrero de 2008 el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades en base al cuadro clínico residual de: POSIBLE TRAUMA ACUSTICO CON DEFICIT AUDITIVO BILATERAL EN TONOS AGUDOS DE 3000 A 8000 HZ y limitaciones funcionales para trabajos con importante contaminación acústica y en los que necesita una correcta audición; acordó formular propuesta por la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, y en tal sentido resuelve el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en resolución de 19 de febrero de 2008. Se agotó sin éxito la vía administrativa previa con Resolución de fecha 27 de mayo de 2008. TERCERO.- El actor padece las siguientes enfermedades y limitaciones: PERDIDA DE AUDICION DE TONOS AGUDOS BILATERAL QUE PODRA CORRESPONDER A UN TRAUMA ACUSTICO. CUARTO.- La base reguladora de la prestación que se solicita por incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 2.483 ,37 ? mensuales".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS, se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estimo la demanda interpuesta, que declaro al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de factor de circulación control de trenes de Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos, relativos a la revisión fáctica (art. 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral, y otro relativo a la infracción de normas sustantivas, art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, y en consecuencia a la censura jurídica , el cual, es impugnado por la contraparte.

Así, en relación con el primer motivo, solicita la adición de un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: "El demandante ostenta desde el 11-1-98 la categoría profesional de Factor de Circulación de 1ª. Las funciones de un Factor de Circulación de 1ª: Forman esta categoría los agentes que pueden prestar servicio de circulación en cualquier estación de FGV. Podrá realizar además directamente todas las funciones de control y reparto de material, factorías, taquilla, contabilidad, caja, correspondencia , estadística, reclamaciones , relaciones comerciales, información al público y nombramiento y control de personal", hechos que estima acreditados y que se desprenden de los folios nº 73, 106 y 107.

La revisión fáctica solicitada debe ser admitida, habida cuenta, que el conocimiento de las funciones a realizar por el factor de circulación primera , aunque algunas de ellas puedan considerarse más residuales como menciona la parte impugnante, pueden resultar relevantes para la más completa y adecuada valoración de la repercusión funcional que las lesiones que padece le puedan producir. Por otra parte, la referencia a la fecha de 1-8-1995 , se refiere en el indicado documento nº 73 a ser factor de circulación de primera suplente, comenzando el 11-1-1998 como titular.

Igualmente, y con el mismo amparo procesal, solicita la adición de un nuevo hecho probado que diga : "El actor está en situación de alta en el Régimen General, en la empresa "Ferrocarrils Generalitat Valenciana", fecha real de alta 1-8-88 y fecha de efectos del alta 1.8.88, con grupo de cotización 5 (oficiales Administrativos)", hechos que resultan acreditados al folio 266 (documento nº 1 de la prueba documental del INSS), y cuya adición que debe ser estimada al resultar del documento mencionado pudiendo ser relevante el mismo para la defensa esgrimida por la parte recurrente en relación con los hechos objeto del proceso.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , estima infringidos los artículos 136.1 y 137.4 vigentes de la Ley General de la Seguridad Social, y ello, porque estima que ha de valorarse la profesión habitual del actor no en un concreto puesto de trabajo sino su categoría profesional de Factor de Circulación de 1ª con todas las tareas que comprende la misma, y en este sentido estima, que pese a las limitaciones funcionales del demandante descritas en los hechos probados continúa en activa en la misma empresa "Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana" con el grupo de cotización 5ª (Oficiales Administrativos), no le impiden desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ostentando la categoría de Factor de Circulación de 1ª, sin que se haya acreditado que no pueda realizar sus tareas en otro puesto de trabajo de la mencionada categoría profesional, pues ni todas ellas llevan aparejada importante contaminación acústica , ni requieren correcta audición, siendo muchas de ellas de carácter Administrativo.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las invalideces permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales , es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia , para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE Navarra (AS 19993650 ) , con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada , en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad , rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- El motivo debe ser desestimado.

Conforme a la resultancia fáctica, incombatida en este relevante aspecto , el actor padece "pérdida de audición de tonos agudos bilateral que podrá corresponder a un trauma acústico".

No cuestiona tampoco la parte recurrente, que la función principal de un Factor de Circulación sea el control de trenes y que se soporta un importante nivel de ruido sin protección auditiva (así se consigna en el hecho probado primero no cuestionado que, "Desde el cuadro de mando o a pie de pista realiza, coordina, y supervisa las maniobras de los trenes soportando el ruido que estos hacen y utilizando bocinas, silbatos y campanas sin protección auditiva"), por lo que, aunque "pueda" desarrollar "además" otras funciones residuales adicionales en el sentido de la adición fáctica realizada por la parte recurrente , o también conforme lo alegado al respecto por la parte impugnante, pero ello no empece que la función fundamental y permanente del actor sea la del "control de trenes" indicada (así se infiere también del informe de síntesis : "paciente que en los últimos 20 años ha realizado su trabajo como factor de circulación, estando expuesto a ambientes ruidosos , como bocinas de trenes, toque de campanas, silbatos , etc"), para la que no está capacitado.

Por tanto, entendemos, que no ha acreditado la parte recurrente la existencia del error denunciado, ya que , la deficiencia auditiva del actor le impide realizar las esenciales y constantes funciones del actor en la categoría de Factor de Circulación (en éste sentido el Juzgador a quo con valor fáctico expresa que la empresa le ha declarado "no apto" para dicha función), y por lo que se refiere a si dentro de su categoría o grupo profesional puede realizar otras, hay que recordar respecto de la adición fáctica realizada que dichas funciones son residuales al contenido esencial de dicha profesión y no obstan a entender que no puede realizar su función principal, y por otra parte, no existe en autos la constancia necesaria que por su categoría profesional pueda realizar otras funciones diferentes que se encuentren al mismo nivel de importancia que la que no puede realizar y que no impliquen una mutación de dicha categoría (se aporta a autos también una Sentencia referida a otra persona en la que se distingue la profesión de Factor de circulación con la categoría de Auxiliar de estación). En este sentido, la parte impugnante hace referencia a que actualmente presta servicios a tiempo parcial pero en otro grupo de cotización 9º de oficiales de 3ª y especialistas habiéndosele retirado sus funciones como de Factor de Circulación 1ª por ineptitud.

Por tanto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 25 de septiembre de 200925 de septiembre de 2009 en virtud de demanda formulada por D. Luciano, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandados y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.