Sentencia SOCIAL Nº 1622/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1736/2018 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1736/18-C, sentencia nº 1622/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecinueve de Junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1622/19
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sacramento , representado por el Sr. Letrado D. Juan
L. Muñoz Pérez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm.
1032/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra GUARDERÍA RAQUEL, en demanda de despido y cantidad, se celebró el juicio y el 18 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando el despido improcedente, condenando a la demandada a optar, en plazo, entre la readmisión de la parte actora en las mismas condiciones anteriores al despido, bien a indemnizarle en la cantidad de 798,72 euros; aclarada en AUTO de 10-2-17 desestimando la demanda de cantidad y fijando la indemnización en 2.438,35€.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Sacramento , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Zulima , con la categoría profesional de maestra, en el centro de trabajo denominado Guardería Raquel 2, sito en Cantillana (Sevilla), con un horario de lunes a viernes de 11:00 a 15:00 horas, con un salario diario a efectos de despido de 32,62 euros.



SEGUNDO.- En autos constan los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de 12.5.2009, señalándose como tal obra la de curso guardería infantil, para prestar servicios como técnico superior (folio 80). Causó baja en fecha de 31.7.2009 (folio 89).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de fecha de 1.9.2009, para prestar servicios como técnico superior, señalándose como tal obra curso guardería infantil 2009/2010 (folio 94). Causó baja en fecha de 31.7.2010 (folio 93).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de fecha de 13.9.2010, para prestar servicios como maestra, grupo II, señalándose como tal obra curso guardería infantil 2010/2011 (folio 98). Causó baja en fecha de 25.3.2011 (folio 97), dado que la trabajadora, por escrito de 25.3.2011, solicitó la resolución del contrato por dimisión, baja voluntaria (folio 101).

- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de fecha de 8.9.2011, para prestar servicios como maestra, grupo II, señalándose como tal objeto, curso guardería infantil 2011/2012 (folio 105). Causó baja en fecha de 31.7.2012 (folio 104).

- Contrato para la realización de trabajos fijos discontinuos de fecha de 3.9.2012 (folio 371).



TERCERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita en fecha de 25.7 y 4.9 de 2012, en que hace mención que examinados los contratos de la actora, entre otros, por razón de la actividad de la empresa, reúnen los requisitos para la adquisición de la condición de fijos para la realización de trabajos discontinuos.



CUARTO.- Dª Zulima era la directora del centro donde la actora prestaba sus servicios. La Sra. Zulima se encargaba de gestionar las matrículas de los alumnos (folios 150 a 293), quien pagaba a las trabajadoras en efectivo hasta el año 2013, fecha a la que a partir de entonces lo hacía mediante transferencia.



QUINTO.- La actora aparecía en el programa de gestión Séneca como directora del centro en el curso 2012/2013 (folio 398).



SEXTO.- En el centro Guardería Raquel trabajaba Dª Blanca (técnico superior) como tutora de la clase de 0-1 años; Dª Carina (técnico superior) como tutora de la clase de 2-3 años; Dª Catalina (técnico superior) como tutora de la clase de 1-2 años; Dª Celia (técnico superior) como tutora de la clase de 1-2 años; Dª Covadonga (técnico superior) como tutora de la clase de 2-3 años; Dª Sacramento (maestra) como apoyo de la calase de 2-3 años (folio 317).

SÉPTIMO.- En la guardería Raquel estaban Dª Esmeralda (Técnico superior) como tutora clase 2-3 años; Dª Eulalia (maestra) como tutora clase 1-2 años; Dª Fermina (auxiliar) como apoyo para ambas clases (folio 318).

OCTAVO.- En el aula matinal (7.30 horas) Dª Covadonga o la Directora eran las que recogían a los niños.

NOVENO.- Dª Eulalia interpuso demanda de despido que fue turnada al Juzgado de lo Social número 6, Refuerzo, autos 1032/2013, que en fecha de 18.6.2014 llegó a un acuerdo, en que la demandada reconocía la improcedencia del despido, optando por la indemnización, ofreciéndole la cantidad de 2320 euros, todo ello en los términos que constan en folios 319 y 320. La carta de despido de la Sra. Eulalia era en iguales términos que la de la demandante.

DÉCIMO.-- En el ejercicio 2011 a la empresa le constan un volumen de ventas de 221,644.098157 euros, en 2012 170.000.89 euros; en 2013 170823,62 euros (folios 294 a 305).

UNDÉCIMO.- En fecha de 1.9.2012 Dª Zulima y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía firmaron una Addenda al convenio de colaboración para la financiación de los puestos escolares del primer ciclo de la educación infantil correspondiente al curso 2012/2013, en los términos que constan en folios 306 a 310, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO

SEGUNDO.- En fecha de 1.9.2013 Dª Zulima y la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía firmaron una Addenda al Convenio de colaboración para la financiación de los puestos escolares del primer ciclo de la educación infantil correspondiente al curso 2013/2014, en los términos que constan en folios 311 a 315, que se dan por reproducidos.

DÉCIMO

TERCERO.- La actora disfrutó de vacaciones del 1 al 28 de julio (folio 316).

DÉCIMO

CUARTO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo estatal de centros de asistencia y educación infantil. En el Anexo I se define al Personal directivo, en concreto al Director Gerente como el encargado por el titular de dirigir las actividades del Centro, e incluido en el grupo I. En el grupo II se incluye al personal de aula, que incluye al maestro, que se define como la persona que, reuniendo la titulación requerida y con la especialización -o acreditación- correspondiente, elabora y ejecuta la programación de aula; ejerce la actividad educativa integral en su unidad, desarrollando las programaciones curriculares, incluyendo las actividades relacionadas con la salud, higiene y alimentación.

DÉCIMO

QUINTO.- El Decreto 149/2009, de 12 de mayo de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía regula los centros que imparten el primer ciclo de la educación infantil. El artículo 16 de la referida norma establece como requisitos de personal '1 Los centros educativos que impartan el primer ciclo de la educación infantil contarán con profesionales que posean el título de maestro o maestra con la especialización en educación infantil o el título de grado equivalente. Asimismo, deberán contra par la atención educativa y asistencial del alumnado con personal cualificado que posea el título de técnico superior en educación infantil o cualquier otro título declarado equivalente a efectos académicos y profesionales. ...3. En cada centro educativo que imparte el primer ciclo de la educación infantil el número de personas que, con la titulación adecuada, se dedique a la atención educativa y asistencial del alumnado, conforme a lo previsto en los apartados anteriores, deberá ser, al menos, igual al de unidades escolares en funcionamiento en el centro más uno. Asimismo, por cada seis unidades o fracción, al menos una de las personas trabajadoras estará en posesión del título de maestro o maestra especialista en educación infantil o del título de grado equivalente..' (folios 127 a 147).

DÉCIMO

SEXTO.- La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía exige a los maestros que estén en el programa Séneca. Por ello, Dª Zulima reunió a final del curso 2012/2013 al personal para comunicarles dicha circunstancia, negándose la actora a figurar en dicho registro en Séneca DÉCIMOSEPTIMO.- La empresa le comunicó por escrito de fecha de 14.8.2013 (folio 125): 'Por la presente le comunicamos la lamentable y dolorosa decisión que la dirección de esta empresa ha tenido que adoptar de proceder al amparo de lo previsto en los artículos 52.a ) y b ) y 53 del vigente Estatuto de los Trabajadores a amortizar su puesto de trabajo con fecha de efecto 02 de septiembre de 2013.

La indicada medida se justifica por las causas técnicas, organizativas y productivas que continuación se detallarán, tendentes a garantizar la viabilidad de la empresa.

Los principales servicios de la empresa se efectúan bajo la concesión por la Administración Pública de la Junta de Andalucía de la homologación como centro de educación infantil de 0 a 3 años y la utilización del Séneca que es un sistema informático diseñado por la Consejería de Educación (C.E.D.) de la Junta de Andalucía para la gestión académica de los centros educativos.

Por otro lado vd. tampoco desconoce, que la carga de trabajo que soporta en la empresa, viene determinado por las subvenciones que nos son concedidas por dicha administración, siempre que reunamos los requisitos exigidos.

En el momento de su incorporación en esta empresa, fue contratado como Maestra, prestando servicios en la empresa en la categoría Grupo II.

Como vd. sabe, tras la inspección realizada durante este curso 2012/2013 por parte de la Delegación de Educación, los requisitos han cambiado con respecto al sistema informático SÉNECA.

La empresa necesita para cumplir con dichas normas, que la trabajadora contratada en la categoría y situación que vd. ostenta, y sin ninguna obligación ni responsabilidad al respeto, según disposición adicional quinta del BOJA 15 de mayo de 2009, conste en dicho sistema informático, al cual usted se ha negado rotundamente a inscribirse, con los consiguientes perjuicios para la empresa.

De conformidad con el artículo 53 del Estatutos de los Trabajadores, consideramos una antigüedad desde 03/09/2012, un salario diario a efectos de despido de 33,02 euros, se le reconoce una antigüedad de SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE (657 €), en concepto de indemnización por despido objetivo de 20 días de salario por año de trabajo, con el límite de 12 mensualidades, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, que ponemos a su disposición, una licencia semanal retribuido a de seis horas así como la documentación acreditativa de la situación citada...'. Dicha comunicación fue entregada a la trabajadora el día 29.8.2013, a las 14:14 horas por correo (folio 126).

DÉCIMOCTAVO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMONOVENO.- La parte actora interpuso una papeleta de conciliación de despido verbal 'ad cautelam' en fecha de 8.8.2013 (folios 374 a 375), del que la parte actora se desistió. La parte actora interpuso papeleta de conciliación impugnando el despido escrito en fecha de 3.9.29013, que fue celebrado sin avenencia el día 13.9.2013 (folio 9), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y desestimada la cantidad, se alza la demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, 7º y 16º, mas adición de otros; como la infracción del art. 24.2 CE y la infracción del art. 9 del Convenio Colectivo de Educación .



SEGUNDO.- La recurrente pretende la revisión del HP 7º para que se le adicione el que la Sra. Eulalia figuraba como director en el curso 2012-2013 a lo que no se accede al contradecirse con el documento al f. 327.

La recurrente pretende la revisión del HP 16º para que se suprima la referencia a la exigencia que figura del programa Séneca, a lo que no se accede dado el HP 15º, como lo que con valor de hecho figura en los FDº 7º y 8º: 'a finales del curso 2012/2013 la Directora reunió al personal para comunicar que la Consejería les exigía estar en el programa Séneca, a lo que la actora se negó .../... la trabajadora se había negado a ser incluida en el programa Séneca'.

La recurrente pretende la adición de un nuevo HP en que figure que el finiquito de 2-8-13 fue firmado no conforme y que el 5-8-13 se solicitó certificación a la Consejería, a lo que no se accede al contradecirse con la naturaleza fija discontinua de la relación, declarada en la sentencia en el FDº 6º: 'Entre el 31.7.2012 , fecha de extinción del contrato de 8.9.2011 hasta el 3.9.2012 no se ha producido la ruptura del vínculo contractual entre las partes, máxime cuando,.../..., la relación laboral es de fija discontinua'.



TERCERO.- La recurrente denuncia la infracción del art. 24.2 CE con el argumento de que la causa del despido es la represalia ya que el 2-8-13 firma no conforme un finiquito y el 8-8-14 presenta papeleta de conciliación por despido y se le cesa por causa objetiva a los pocos días.

El motivo fracasa ya que como figura en el FDº 7º no 'se probó, ni siquiera un indicio, de que en fecha de 5.8.2013 hubo un despido verbal' mas que el '8.8.2013 la parte actora interpuso papeleta de conciliación de impugnación del despido verbal, demanda de la que luego se desistió'.

Entendemos que la garantía de indemnidad no ha sido vulnerada.

Lo que se nos alega como indicio por la recurrente no puede calificarse como tal, pues la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se denuncie la vulneración de derechos fundamentales o de la garantía de indemnidad, que regula el art. 179.2 LRJS , 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación' ( SSTS de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998 (RJ 19983012); como también ha declarado el Tribunal Supremo en STS de 9 de febrero ( RJ 19961007) , 15 de abril (RJ 19963080 ) y 23 de septiembre de 1.996 (RJ 19966769) 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

No es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional sustentada en el ejercicio de una acción; a la demandante le corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado un derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, el motivo oculto de aquel acto o práctica ( STC 90/1.997 (RTC 199790); y alcanzado el anterior resultado probatorio sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causa suficientes, reales y serias para calificar de razonable, la decisión o práctica empresarial ( STC 21/1.992 (RTC 199221 ).

El motivo de recurso está condenado al fracaso desde su formulación, por cuanto alude a un supuesto ejercicio de derechos frente a la empresa cuando su realidad es relatada en los HHPP 5º, 6º y 7º, por lo que toda remisión a una situación distinta a la obrante en los hechos probados, no existe.

Es más lo que si acaeció es que la actora ejercitó 'dicha acción para 'blindar'(se).../... y ello porque en el juicio, y aunque es cierto que se desistió de la acción de despido verbal, nada se dijo, ni se probó, ni siquiera un indicio, de que en fecha de 5.8.2013 hubo un despido verbal.../... (luego) sino existió, ni se ha ofrecido un indicio .../...(se carece de) motivo por el que se interpuso la papeleta en cuestión, .../... la interposición de la papeleta de conciliación de principios de agosto de 2013 (no) tuviera como consecuencia el despido'.

En suma, si la recurrente no aportó indicios de los que inferir una razonable probabilidad en favor de su alegato pues de una simple alegación sobre un despido inexistente y el que se reaccionó frente a él cuando finalmente se acabó desistiendo de todo ello, es imposible, lógicamente, deducir la probabilidad de una violación de un derecho fundamental.

El indicio no consiste sólo en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que dicha violación se ha producido; es un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto del acto, prueba indiciaria que se proyecta con independencia de la facultad empresarial cuestionada y del derecho fundamental afectado. No se altera, por consiguiente, la postura procesal de las partes en materia de pruebas, pues la demandante debe probar en todo caso lo fundado de la pretensión deducida; la peculiaridad de que en la prueba a realizar por la demandante no es la prueba total de la existencia de los hechos discriminatorios sino únicamente la aportación de unos datos de los que se pueda deducir la probabilidad de que se ha producido la violación alegada. Dichos datos o indicios, en todo caso, no son meras sospechas (pues 'sospechar es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencias') ni 'simples hipótesis, conjeturas o razonamientos del trabajador', sino 'señales o acciones que manifiestan algo oculto' y de los que 'se puede deducir la posibilidad de que aquélla (la violación) se ha producido'. De ahí que, en situaciones como la de autos, en el que ni se concreta la actividad sindical ni las reclamaciones formuladas, es imposible deducir la posibilidad de que se ha producido la violación alegada, tanto como que es la demandada quien acaba concretando las reclamaciones, una sobre crédito horario y otra sobre vacaciones.

En fin, si no se aportan hechos que tengan la naturaleza de indicio no se puede desplegar los efectos pretendidos en orden a la prueba.



CUARTO.- La recurrente alega la infracción del art. 9 del Convenio Colectivo de Educación , motivo que fracasa dado que ni se prueba la superior categoría mas 'la jornada era a tiempo parcial, de 11:00 a 15:00 horas. Por, ende, el salario es de 32,62 euros diarios', luego sustentada la reclamación en una jornada completa y en un salario superior al probado, no cabe variar ahora la pretensión como si hace la recurrente en este motivo, amen de que ni cuantifica lo que ahora dice serle adeudado. Suplir tales deficiencias conllevaría realizar por la Sala el recurso, en contra de los derechos de la otra parte.

Fracasado el recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Sacramento , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en sus autos núm. 1032/13, en los que la recurrente fue demandante contra GUARDERÍA RAQUEL, en demanda de despido y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.